АктуалноСтатии и материали

РАЗДЕЛЯЙ И ВЛАДЕЙ: Как да спазваме забраната за разделяне на обществени поръчки без хитруване при прилагане на европейските и националните правила за възлагане (казуси от практиката)

Ивайло Стоянов, главен секретар на Националното сдружение на експертите по обществени поръчки

Уважаеми читатели, представяме Ви втората част на материала, посветен на разделянето на обществените поръчки. В нея са разгледани спорни въпроси, установени в практиката по осъществяване на предварителен и последващ контрол на процедурите за възлагане на обществени поръчки. В продължението на темата коментираме някои често възникващи хипотези, в които пред възложителите стои въпросът за най-правилния и законосъобразен подход.

Отделно строителство = отделна поръчка

Както отбелязахме в хода на настоящето изложение, разпоредбата на чл. 15, ал. 6 от ЗОП забранява разделянето на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като самостоятелен обект.

При анализа за наличие на систематичната свързаност по смисъла на т. 16 от §1 от ДР на ЗОП, възложителят следва да отдели като самостоятелни обществени поръчки тези строителства по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3, б. „а”- „в” от ЗОП1, които представляват самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър. Същите следва да са достатъчни сами по себе си, за да изпълняват икономическа или техническа функция и за тях следва да се издава отделно разрешение за строеж и отделен акт за въвеждане в експлоатация (арг. § 1, т. 28 от ДР на ЗОП и § 5, т. 39 от ДР на Закона за устройство на територията /ЗУТ/). Това изискване е приложимо и когато ще се реализира строителство на етап/част от строеж, който е със самостоятелно функционално предназначение и за който ще бъде издадено отделно разрешение за строеж и разрешение за ползване (арг. § 5., т. 45 от ЗУТ).

Обобщеният извод, който може да се направи от горепосочените основни нормативни постановки, е, че когато обществена поръчка за строителство представлява самостоятелен обект/строеж и за същия са предвидени самостоятелно разрешение за строеж2 и отделен акт за въвеждане в експлоатация, то поръчката, следва да се възложи единствено въз основа на съответстващия на прогнозната й стойност процедурен ред.

В този смисъл следва да се разглежда всяко, отговарящо на горното условие надземно, полуподземно, подземно или подводно строителство, строителни работи по постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на предназначението (арг. § 5., т. 38 от ЗУТ).

Във всички останали случаи, когато не е налице самостоятелен обект на строителството, следва да се прилагат основните принципи за определяне на систематичната свързаност, а именно дефинирането на прогнозната стойност въз основа на определения предмет на поръчката и момента на възлагането й.

Горепосоченото заключение е изведено от приложимите национални норми на ЗОП и ЗУТ, но ако се вгледаме по-внимателно в новата Директива 2014/24/ЕС и практиката на Европейския съд, респективно на националните ни съдилища, можем да изведем и един още по-прецизен прочит по темата за строителството, в т.ч. и свързаните с него услуги (напр. проектиране, строителен и авторски надзор).

Съгласно определението на Член 2, пар. 1, т. 7 и във връзка с Член 5, пар. 7 и 8 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят е задължен да възлага всеки отделен строеж въз основа на цялата му прогнозна стойност, като термина „строеж”, означава резултатът от строителни работи или дейности, свързани с гражданското строителство, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция. От посочените норми на директивата става ясно, че същата е много по-прецизна и не толкова утежняваща спрямо националния закон, действащ към момента, както и спрямо предвидения нов ЗОП.

Дефиницията на Член 2, пар. 1, т. 7 от Директива 2014/24/ЕС не е случайна. Тя се основава на практиката на Съда на ЕС (СЕС), в частност на Решение по Дело C-574/10 (Обн. в ОВ, бр.72 от 5 Март 2011 г.). В своето решение от 15 март 2012 г., Трети състав на Съда извежда извода, че за да е налице необходимост за „обединение” в една обществена поръчка на две или повече сходни строителства, е кумулативно необходимо сходните дейности да служат на една обща цел, да са в тясна пространствена, икономическа и функционална връзка, да касаят един и същи самостоятелен обект. Съдът приема, че единствено единната икономическа и техническа функция на отделните съставни части на обществената поръчка е белег за това, че става въпрос за една единствена обществена поръчка. СЕС постановява, че критерият за техническото и икономическо единство на съответна строителна (архитектурна) услуга би бил изпълнен, ако отделните и идентични строително-монтажни работи се извършват на една самостоятелна сграда. И макар Европейският съд да развива тезата за прилагане на посочения функционален подход при изследване необходимостта за обединение на обществените поръчки относно строителни (архитектурни) услуги, този подход безспорно е приложим, и то в още по-голяма степен, и спрямо строителството.

Аналогичен е изводът и в Решението на Съда по Дело C-16/98, Европейската Комисия срещу Франция, от което всъщност води началото си постановката за функционалния подход. От мотивите в същото може да се изведе заключение, че при преценка дали има неправомерно разделяне на обществени поръчки, следва да се анализира икономическата и техническата функция на резултата от строителството. Това становище на съда се основава на легалната дефиниция на понятието “строеж” в европейските директиви.

Общностното законодателство по обществени поръчки за строителство и за услуги, свързани със строителството, поставя акцента в изследване самостоятелността и функционалността на обекта, от което следва, че:

  • Строителство на самостоятелен строеж – представлява една обществена поръчка;
  • Проектиране на един самостоятелен строеж – представлява една обществена поръчка;
  • Строителен надзор на един самостоятелен строеж – представлява една обществена поръчка;
  • Авторски надзор на един самостоятелен строеж – представлява една обществена поръчка.

Това не означава, че ако възложителят счете за уместно или целесъобразно не може да възложи множество отделни строителства с една поръчка или с няколко обособени позиции, но означава, че за същия НЯМА ПРАВНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ да „обединява” различни поръчки за строителство или услуги, свързани с конкретен строеж, в една единствена поръчка или да ги „събира” за да ги възложи по ред спрямо общата им стойност.

Съгласно изложеното може да се изведе мотивирано заключение, че възложителят няма правно задължение да събира механично обществени поръчки за строителство, а следва да ги възлага по самостоятелни обекти. Тук е важно да подчертаем, че изрично приложимият закон не допуска разделяне на обществена поръчка, включително и при поетапно строителство на един самостоятелен обект, но не поставя задължение за обособяване на строителство, което ще се извършва на различни самостоятелни обекти.

Казано по друг начин, едно инвестиционно проектиране = разрешително за строеж = една поръчка за строителство = отделна поръчка за строителен надзор, независимо дали се касае само за етап по смисъла на чл. 152, ал. 2 от ЗУТ или за целия стоеж. В случай че има втори етап /участък/, за който е предвидено самостоятелно разрешение за строеж, е допустимо провеждане на друга отделна процедура по ЗОП. Може би най-точен пример в това отношение биха могли да са отделните лотове за изграждане на магистрални участъци.

Освен всичко друго, следва да се има предвид, че и в самата разпоредба на чл. 3, ал. 1, т. 3, буква “б” от ЗОП и по-специално в Приложение № 1 към чл. 3, ал. 1, т. 3, буква “б”, законодателят е извел и обособил като самостоятелни дейности, респективно по подразделение, група, клас и предмет, съответни видове строителство, което определя и нормативната разлика и съответно липса на идентичност по така обособени в приложението към закона строителни дейности.

Систематична свързаност (по смисъла на т. 16 на § 1. от ДР на ЗОП) би могла да бъде констатирана, само ако в един самостоятелен обект се извършват към един и същи времеви период идентични, съответно обособени в група по КЛАС (колона 3 от Приложение № 1 към чл. 3, ал. 1, т. 3, буква “б” от ЗОП) строително-монтажни работи3.

Изключение от горното правило би било налице при извършване на “текущ ремонт” по смисъла на § 5., т. 43 от ЗУТ4, когато текущия ремонт със еднакъв предмет ще се извършва в различни сгради (напр. полагане на мазилка и боядисване в различни помещения на възложителя), дори същите да са разположени в различни населени места. В този случай всички планирани разходи за СМР в сгради, собственост на възложителя, които са сходни или идентични, т.е. имат еднаква икономическа или техническа функция и предназначение, следва да се вземат предвид при определяне на реда на възлагане, без значение от географското разположение на сградите5. Тези поръчки могат да бъдат възложени с една процедура с или без обособени позиции, както и с отделни процедури на териториален или друг принцип, ако всяка една от тях е открита по реда, съответстващ на общата им стойност. Разходите за непланирани ремонти, които възложителят не би могъл и не е длъжен да предвиди и които не са включени в бюджета (аварийни ремонти, ремонти в изпълнение на задължителни предписания на контролни органи към Министерство на вътрешните работи, Министерство на здравеопазването и др.) не се вземат предвид при изчисляване на прогнозната стойност, въз основа на която се определя приложимия ред на възлагане. При непланирани поръчки, потребността от които възниква като резултат на непредвидени обстоятелства, редът на възлагане се определя само въз основа на стойността на конкретната поръчка, като не се съобразява стойността на другите планирани поръчки за текущ ремонт.

Що се отнася до юриспруденцията по казуса, въз основа на трайната европейска и национална съдебна практика, по отношение контрола за законосъобразност на извършваните сходни дейности може да се отбележи, че:
В цялост съдебните органи многократно извеждат заключението, че когато строително-монтажните работи се отнасят за различни обекти на територията на една или няколко административни единици, изпълняват се по различно време и на различно място, т.е. налице са различни обекти в отделни райони и с отделни разрешения за строеж с отделно застрояване, въвеждане в експлоатация и проектиране и това касае самостоятелен обект и такъв, който би могъл да получи самостоятелно разрешение за ползване, то това, че средствата произхождат от един бюджет и от един възложител по никакъв начин не правят строителството на отделните обекти, собственост на един възложител – една обща поръчка. В този смисъл са например Решение 161/03.10.2011 г. на Административен съд – Смолян и Решение № 27 от 5.02.2010 г. на Административен съд – Габрово, Решение № 45 от 22.02.2013 г. по КАНД № 544/2012 г. на Административен съд – Хасково, Решение от 23.06.2008 г. по КНАХД № 181/2008 г. на Административен съд – Враца и други.

В така постановените решения съответните административни съдилища са отменили издадените от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция наказателни постановления, във връзка с твърдяно от инспекцията разделяне на обществени поръчки по смисъла на чл. 15, ал. 6 от ЗОП.

Инвестиционно проектиране, авторски надзор, строителен надзор – напълно отделни поръчки

По отношение дейностите, свързани с инвестиционното проектиране, основен момент се явява това, че възложителят следва да определи реда на възлагане съгласно общата стойност на всички фази на процеса по проектиране, който възнамерява да реализира (идейна, техническа, работна) спрямо всеки отделен самостоятелен обект/строеж.

Естествено, и тук следва да напомним важното обстоятелство, че определящ е и моментът на възлагането, и наличната информация и възможности, които е имал възложителя при планиране на възлагането на проектирането, респективно отделните му фази.

По никакъв начин не би трябвало да се търси систематична свързаност по отношение проектантски дейности на различни обекти/строежи, предвид обстоятелството, че всеки един строеж представлява самостоятелен предмет и е свързан пряко с конкретната поръчка за строителство (към която прилагаме същия принцип за самостоятелност). В този смисъл е и разпоредбата на чл. 142, ал. 7 от ЗУТ, съгласно която одобреният инвестиционен проект, освен за издаване на разрешение за строеж, може да служи и за възлагане на строеж по ЗОП, т.е. самият инвестиционен проект дефинира отделен и самостоятелен предмет (техническа спецификация) на обществената поръчка (този принцип важи респ. и за строителство, и за строителния надзор).

Считаме, че подобен подход следва да се прилага както по отношение авторския надзор, така и по отношение строителния надзор, т.е. същите да бъдат възлагани само въз основа на тяхната прогнозна стойност. Предвид значимостта на въпросните услуги, на последно място в настоящия материал ще засегнем именно въпроса относно наличието на систематична свързаност между дейността по инвестиционно проектиране и авторския надзор.

През периода от 2009 г. до момента в рамките на осъществявания от Агенцията по обществени поръчки предварителен контрол бяха проверени множество процедури на договаряне без обявление, свързани с наличието на авторски права. Сред тях са и процедурите за услуги по осъществяване на авторски надзор, по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. Основанието за провеждане на договаряне във въпросните случаи е наличието на авторски права на лицата, изготвили инвестиционния проект, както и нормативното изискване именно авторът/авторите на инвестиционния проект да извършва надзор за точното изпълнение и спазване на проектната документация.

В края на 2013 год. в някои от становищата за осъществен предварителен контрол започна да се извежда заключението за наличие на систематична свързаност между инвестиционното проектиране и авторския надзор, в т.ч. и за наличие на разделяне на обществената поръчка по смисъла на чл. 15, ал. 6 от ЗОП. Изразяваме категоричната си позиция, че подобен извод е неаргументиран спрямо действащата забрана на чл. 15, ал. 6 от ЗОП, т.е. в случая трудно би могло да бъде защитен извода за налична систематична свързаност между двете услуги (особено ако същото означава налагане на административно наказание).

В подкрепа на становището си ще отбележим, че строежите задължително се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и в съответствие със съгласувани и одобрени инвестиционни проекти (чл. 137, ал. 3 от ЗУТ). Законът е предоставил възможност на възложителя сам да прецени кои фази – идеен, технически или работен проект и кои части на проекта да договори, в съответствие със спецификата на обекта, за да бъде реализирано инвестиционното намерение (чл. 139, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ). Задължителният обхват и съдържание на инвестиционните проекти се определя с Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Съгласно приложимите разпоредби на ЗУТ и посочената наредба се определят и конкретните характеристики на услугата по инвестиционно проектиране.

Основното задължение на проектанта по договор за проектиране е изработването на инвестиционния проект в съответствие с изискванията на възложителя и приложимия закон, определяне на изискванията към техническите характеристики на строителните продукти и т.н. На един следващ етап от инвестиционния процес през времетраенето на строителството възложителят е задължен да осигури упражняването на строителен надзор от проектанта, изработил инвестиционния проект. Това задължение е въз основа на нормата на чл. 162 от ЗУТ, както и във връзка с наличните авторски права на проектанта спрямо изготвения проект, т.е. единственият приложим правен ред за възлагане в случая е процедурата на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Конкретните условия и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез отделен писмен договор между възложителя и проектанта. Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Предметът на договора за авторски надзор е следният – възложителят възлага, а изпълнителят приема да упражнява авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи. Законовите разпоредби относно обхвата на дейността по договора за авторски надзор вменяват в задължение на изпълнителя отговорност за:

  • законосъобразно започване на строежа;
  • пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството;
  • изпълнение на строежите съобразно одобрените инвестиционни проекти и изискванията по чл. 169, ал. 1 и 2 от ЗУТ;
  • контрол по спазването на условията за безопасност на труда, в това число съгласно проекта за организация и изпълнение на строителството, когато такъв е необходим;
  • недопускане на увреждане на трети лица и имоти вследствие на строителството;
  • годност на строежа за издаване на разрешение за ползване.

В заключение, предвид изложеното биха могли да бъдат изведени следните аргументи относно липсата на систематична свързаност между проектирането и авторския надзор, независимо че в общия случай и двете услуги се реализират от едно лице:

  • Често необходимостта от реализиране на двете услуги (сключването на съответните договори) е отдалечено във времето, в т.ч. в различни календарни години;
  • Налице е специална законова норма определяща конкретно лице/лица, които следва да реализират надзорната функция (автора на проекта).
  • Липса на идентичност на предмета на двете услуги – различни нормативни изисквания по същество, както и различни дейности.
  • Изрична разпоредба задължаваща възложителя да сключи отделни договори за проектирането и за авторския надзор.

Изложеното в настоящия материал експертно мнение обхваща само част от възможностите хипотези, при които се прави анализ за недопускане разделянето на обществени поръчки, но същевременно те ни дават основата за размисъл. В този смисъл считаме, че чрез предстоящото създаване на нова нормативна уредба в областта на обществените поръчки законодателят и всички отговорни институции трябва да подпомогнат възложителя при дефинирането на т.н. систематична свързаност, за да може той да получи правната сигурност, че възлага законосъобразно. За това категорично е необходимо в новия ЗОП изцяло да се отрази натрупаната съдебна практика, както и текстовете и духа на новите европейски директиви. Именно този законодателен подход, а не възприемането на утежняващи и неясни текстове в националния закон, ще защитят в най-голяма степен обществения интерес, изразен в качествени и ефективно реализирани обществени поръчки.


1 Чл. 3. (1) ЗОП Обекти на обществени поръчки са: 3. (изм. – ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г.) строителството, включително: а) изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на един или няколко вида строителни и монтажни работи по приложение № 1;

2 Относно поетапно разрешение за строеж, виж:
Чл. 152. (1) ЗУТ Разрешението за строеж се издава за целия строеж.
(2) Разрешението за строеж може да се издава и за отделни етапи (части) на строежите, които могат да се изпълняват и използват самостоятелно, а за жилищните сгради и за отделни етажи от сградата – при условие, че се завършва архитектурно-пространственото и фасадното оформяне на всеки етап от строителството.

Чл. 3. (1) Наредба №2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Искане за издаване на разрешение за ползване се прави от възложителя или от упълномощено от него лице до ДНСК. (2) Искане по ал. 1 за ползване на етап (част) от строежа може да се прави в случаите, когато:
1. е издадено разрешение за строеж на етапа (частта) от строежа при условията на чл. 152, ал. 2 ЗУТ;
2. са променени инвестиционните намерения или при поява на непреодолими обстоятелства, след издаване на разрешението за строеж; в този случай строителните книжа за етапа (частта) следва да са актуализирани при условията на чл. 152, ал. 2 и чл. 154, ал. 5, изречение първо ЗУТ.

3 Съгласно § 5., т. 40 от ЗУТ “Строителни и монтажни” са работите, чрез които строежите се изграждат, ремонтират, реконструират, преустройват, поддържат или възстановяват.

4 Съгласно § 5., т. 43 от ЗУТ – “Текущ ремонт” на строеж е подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките, съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се:
а) засяга конструкцията на сградата;
б) извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата;в) променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях.

5 Самостоятелна сграда – всеки строеж, над или под земята, ограничен от страни със стени или колони, а отгоре – с покрив и предназначен за жилищни, домакински, стопански или други нужди (отнoсно дефиницията виж. Тълкувателно решение № 1 от 04.05.2012 г. по Тълк. Д. № 1/2011 г., ОСГК на Върховния касационен съд).

 

Покажи повече

Свързани статии

Leave a Reply

Your email address will not be published.

Close

Adblock ЗАСЕЧЕН

Моля, помислете дали да ни подкрепите, като деактивирате блокера на рекламите си