СПЕЦИАЛНА ОФЕРТА: Абонирайте се в периода 1 ноември - 10 декември 2019 г. и ще получите 10% отстъпка от цената за годишен абонамент! Списание "ЗОП ПЛЮС" на Вашите услуги и през 2020 година!
Статии и материали

РАЗДЕЛЯЙ И ВЛАДЕЙ: ПОТВЪРДЕНО ОТ ТЕМИДА

Актуални въпроси при преценка за сходство и идентичност в предмета на обществени поръчки за проектантски услуги с оглед определяне на приложимия ред за тяхното възлагане

Ивайло Стоянов,
юрист, гл. секретар на НСЕОП

Въведение

Както съвсем наскоро имахме възможност да отбележим в становището си по поредните изменения в Закона за обществените поръчки (ЗОП), едно от най-големите предизвикателства в нормативната уредба на тази материя, а и в практиката по нейното прилагане, продължава да бъде липсата на яснота по отношение на правното значение на иначе широко популярното и често използвано понятие „разделяне на обществена поръчка“.

Професионалната общност в лицето на Националното сдружение на експертите по обществени поръчки в България (НСЕОП) продължава да е на мнение, че един от главните и много съществени аспекти на този въпрос е липсата на легално законово определение за това какво се разбира под „сходни“ обществени поръчки – понятие, залегнало в ключови разпоредби на закона. А и концепция, която е основополагаща въобще за целесъобразното и законосъобразно реализиране на основни дейности от цикъла на управление на възлагането, най-вече на етапите на прогнозиране и планиране. И която се очаква да бъде основа за критично важни решения като тези при определяне на приложимия ред на възлагане. Именно затова считаме, че точно такава нормативна яснота е ключовото условие за постигането на главната цел на закона, а именно ефективно разходване на публичните средства.

При все безбройните редакции, на които бе подложен ЗОП през изминалите години след неговото първоначално приемане през вече далечната 2004 г., а и въпреки приемането на нов закон през 2016 г., “белите полета” около този фундаментално важен момент при възлагането на обществени поръчки продължават да подлагат на най-различни изпитания експерти, възложители и институции в системата. И докато законодателят така и не намери време или смелост да реши въпроса като регламентира нещата посредством изрична и конкретна разпоредба, а тълкуванията на органа по методология, на одитните и контролните органи продължават да са все доста неясни, често противоречиви, а понякога и напълно нелогични, източник на правна сигурност като че остава само съдебната практика. И то най-вече най-вече тази, скрепена с авторитета и компетентността на Върховния административен съд (ВАС). Което обаче едва ли е най-ефикасният начин за осигуряване на правна сигурност относно законосъобразността на действията на възложителя.

Предвид посочените причини, в опит да подпомогнем всички свои колеги – практици по ЗОП, отново ще се опитаме да дадем повече яснота по коментираната проблематика като разгледаме едно от най-новите решения на ВАС, посветено на очертаната проблематика. Измежду всички останали възлови законови положения, които разглежда, поне по наше мнение разгледаното решение на ВАС съдържа изключително важни съображения, които следва да се имат предвид при преценка за наличие на разделяне на предмета на поръчката при услуги за проектиране, касаещи различни обекти. Отчитайки това, а и предвид факта, че коментира казус на налагане на финансова корекция по проект с европейско финансиране, която корекция в случая бива частично отменена, според нас има достатъчно основания да наречем това решение безспорен национален пробив по темата – както като юриспруденция, така и по-глобално на ниво източници на правото.

Водени от тази си позиция, решихме да му посветим следващия материал. В него, освен конкретното решение и експертните ни коментари по него, ще припомним и някои от останалите неизменни през годините наши тези по отношение на това дали е налице сходство, съответно неправомерно разделяне, при отделни и различни обществени поръчки за проектиране на един възложител. Тези, които продължаваме неотклонно да защитаваме, въпреки опитите за налагане на национално ниво на някои прочити на закона, които не само не кореспондират с националната и европейска съдебна практика, но често биват определяни от колегите като несъответни на правната и житейска логика. А в случаите, когато служат като основа за налагане на множество и далеч не символични като размер административни санкции и финансови корекции – като крайно несправедливи.

Мъдрост от Темида

СЪДЕБНА ПРАКТИКА

Решение № 11995 от 23.08.2019 г. на ВАС – Седмо отделение

Производството, предмет на представеното Решение на ВАС, е образувано по касационна жалба на българска община срещу Решение №6429 от 07.11.2018 г. на Административен съд – София град, (АССГ) постановено по административно дело №7891/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение от 11.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с изпълнител, избран след процедура по ЗОП.

Фактите по делото

На 29.11.2017 г. между бенефициента и ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект за проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци в Община П.“.

На 28.12.2017 г. възложителят публикува обява за откриване възлагането на поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП чрез събиране на оферти с предмет „Проектиране във фаза работен проект за обект Реконструкция на вътрешната водоснабдителна мрежа на с. П., община П.“ с прогнозна стойност 69 500 лв. без ДДС и със срок на представяне на офертите – 28.03.2018 г.

На 20.03.2018 г. възложителят публикува обява за откриване възлагането на поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП чрез събиране на оферти с предмет „Изготвяне на идеен проект за инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци“ с прогнозна стойност 69 500 лв. без данък върху добавената стойност със срок на представяне на офертите – 28.03.2018 г.

На 11.05.2018 г. общината сключва с „Б.Т.И.“ ЕООД договор с предмет „Изготвяне на идеен проект за инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци“ на стойност 64 800,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 07.06.2018 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява общината за установени при последващ контрол за законосъобразност нередности, представляващи пет нарушения на ЗОП в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с „Б.Т.И.“ ЕООД и за предстоящо определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по договора с „Б.Т.И.“ ЕООД.

На 21.06.2018 г. общината подава възражение.

На 11.07.2018 г. ръководителят на УО НА ОПОС определя на общината финансова корекция в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по договор с „Б.Т.И.“ ЕООД за нередност поради допуснати пет нарушения по ЗОП, включително на чл. 21, ал. 15 във ал. 16, т. 2 ЗОП във вр. с т. 2 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка – процесната и тази с предмет „Проектиране във фаза работен проект за обект Реконструкция на вътрешната водоснабдителна мрежа на с. П., община П.“.

Твърдят се и други нередности, свързани с нарушения на законодателството по обществени поръчки.

Мотивите на първата инстанция

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и реквизити, при спазване на административно-производствените правила и в съответствие с материалния закон.

АССГ приема, че дефиницията на нередност, дадена в член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 [Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013).], изисква кумулативно наличието на три елемента:
1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;
2) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право;
3) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Приема, че по делото е безспорно качеството на икономически оператор на общината като спорът е досежно вторият и третият елемент на нередността.

Относно нередността за нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 от ЗОП, АССГ приема за правилен извода на органа за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка – процесната и тази с предмет „Проектиране във фаза работен проект за обект Реконструкция на вътрешната водоснабдителна мрежа на с. П., община П.“. Магистратите релевират, че двете поръчки са с един възложител, със сходен предмет, трябва да са съобразени с изискванията на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и с Наредба №4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба №4). Предметът и на двете поръчки е свързан с услугата проектиране. От решаващия състав се подчертава, че възложителят е следвало да прецени наличието на систематична връзка между двете процедури – налице са еднородни услуги, което е видно и от попадането им в един раздел от Общия терминологичен речник, 71000000 „Архитектурни, строителни, инженерни и инспекционни услуги“ и 71320000 „Инженерни услуги по проектиране и конструиране“.

АССГ приема за правилно подвеждането на нередността към т. 2 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като определеният размер от 25% е мотивиран и съответства на нормативната уредба.

По отношение на другите четири твърдени нарушения по ЗОП, магистратите от АССГ приемат за правилни изводите на УО на ОПОС както относно наличието на несъответствия с приложимите разпоредби на закона, така и по отношение на посочените основания от Наредбата и съответстващият им размер на финансова корекция. Съдебният състав приема, че на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът правилно е определил една финансова корекция в размер на 25%.

Въз основа на горното, първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Касационната жалба

Общината, в случая явяваща се касационен жалбоподател, атакува пред ВАС решението на АССГ като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Същата излага конкретни доводи относно отделните нередности.

От общината считат за неправилен извода на АССГ за наличие на незаконосъобразно разделяне на предмета на една обществена поръчка. Също така считат за неправилно приетото от съда подвеждане на нередността към т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (Наредбата).

Ключова за настоящия материал се явява тезата на общината – жалбоподател, според която АССГ неправилно е приел, че избраният ред за възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като е извършено незаконосъобразно разделяне на поръчката, с което е нарушен чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 16, т. 2 от ЗОП.

В подкрепа на тази позиция са изложени подробно фактите във връзка с предмета на поръчката и се релевира, че липсата на публикувано обявление за поръчката не е препятствало достатъчно широк кръг потенциални икономически оператори да узнаят за нея. С оглед на това, жалбоподателят е категоричен, че в случая не са нарушени принципите на прозрачност и публичност.

За неправилна касаторът счита и приетата липса на обоснованост на действията на комисията по отваряне на офертите, тъй като е налице протокол, който отговаря на законовите изисквания. Същият счита това твърдяно нарушение за неправилно подведено към т. 16 на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата.

Наред с горното, според общината АССГ не е отчел, че органът не е съобразил при определяне на размера на корекцията естеството и сериозността на допуснатото нарушение, както и че сочените нарушения нямат доказан финансов ефект.

Предвид изложеното, жалбоподателят моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени решението на органа. Претендира направените по делото разноски.

Заключенията на ВАС

Съгласно мотивите на Върховния административен съд, безспорно е, както правилно приема и първоинстанционният съд, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент №1303/2013.

От дефиницията на нередност, която съдът правилно установява, е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно споменатите по-горе три предпоставки. От ВАС се потвърждава, че спорът по делото, както правилно приема и първоинстанционният съд, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Относно нередността за нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 от ЗОП:

Върховните магистрати отбелязват, че касаторът счита за несъответен на закона и необоснован извода на съда за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 от ЗОП. Сочат, че доводите, които същият излага в подкрепа на това твърдение са обосновани с различния код на двете обществени поръчки; различната им специфика, а с оглед на това и различния кръг от необходими експерти, различната фаза на проектиране и т.н.

В разглежданото тук съдебно решение се напомня, че определилият финансовата корекция орган приема, че в случая не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, тъй като бенефициерът към момента на стартиране на действията по възлагане на предходната поръчка с такъв предмет е знаел за потребността си от възлагането на поръчка за сходни дейности.

Според ВАС е безспорно, че към датата на обявлението за предходната обществена поръчка – 28.12.2017 г., касаторът е знаел за потребността си от възлагането на обществена поръчка във връзка със сключения договор за безвъзмездна помощ за финансиране на проекта „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци в Община П.“, тъй като този договор е сключен един месец по-рано – на 29.11.2017 г.

Въпросът, който в случая се поставя, отбелязва решаващият състав на ВАС, е сходни ли са предметите на двете обществени поръчки, защото това е материалноправната предпоставка, която води до нарушаване на забраната, визирана в ал. 15, тъй като изключва приложимостта на изключението по т. 2 на ал. 16.

В тази връзка се навежда, че чл. 3, ал. 1 от ЗОП регламентира „обектите на обществените поръчки“. Релевира се, че националният законодател е приел да използва понятието „обект“ на обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство.

Понятието предмет на обществената поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ №833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове съдържанието на понятието „предмет“ е значението на думата в общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 729, предмет – в релевантното значение, е това, върху което е насочена някаква дейност.

Според върховните магистрати, от фактите по делото безспорно е видно, че поръчката от 28.12.2017 г. и процесната са с обект услуга.

Безспорно е също, че и двете като вид услуга са изработване на инвестиционен проект по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредба №4, но двата инвестиционни проекта имат самостоятелно значение – те са проекти за самостоятелни, коренно различни обекти. Единият проект е за водоснабдителна система, а другият – за инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци. Единственото общо между тях е, че предвиждат изработването на инвестиционен проект. Потребността от инвестиционен проект все още не значи сходен предмет на обществената поръчка, защото инвестиционният проект е само уточнение на вида услуга – инженерна услуга по проектиране, но не дава информация за конкретната потребност на възложителя – предмет на поръчката.

А съгласно чл. 27 от ППЗОП възложителят обобщава идентични или сходни потребности, с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане, а не сходни видове услуги, чрез които ще задоволи потребността си. Инвестиционното проектиране е нормативно установена дейност, която обаче винаги е за конкретен обект и с оглед именно на този конкретен обект се осъществява.

От ВАС са категорични, че няма потребност инвестиционен проект сам по себе си, без да е ясен обектът, за който той се изготвя, а именно обектът на инвестиционния проект е това, което в пълнота задоволява потребността на възложителя.

Следователно, заключва съдебният състав на ВАС, от факта, че един възложител има потребност от няколко инвестиционни проекта не може да се направи автоматично извод за сходство в предмета на обществените поръчки.

Върховните магистрати са категорични, че сходството в този случай не е в предмета на поръчката, а във вида на услугата, чрез която ще се реализира предмета на поръчката, тъй като за предмета на поръчката е налице нормативно установена форма.

От факта, че касаторът не е поставил никакви изисквания към професионалната компетентност на персонала, чрез който ще се извършва поръчката и от факта, че тя се осъществява от „експерти – проектанти със съответна професионална квалификация и правоспособност“, които могат под различна форма на обединение да участват в поръчката независимо от специфичните познания и опит, които са необходими за двете поръчки, според ВАС също не може да се направи извод, че е налице сходство в предмета на поръчката.

Вярно е, както сочи органът в мотивите на акта си, че кодовете на номенклатурите в Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) №2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 година относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV), представляват единна класификационна система за обществените поръчки и имат за цел „стандартизиране на референциите, използвани от възлагащите органи и лица“, но както продължава самият орган това стандартизиране е „за описанието на предмета на договори за обществени поръчки“ и чрез тях се „опростява задачата“ на възложителя „при описанието на предмета на договорите“.

Следователно, кодовете на номенклатурите са проекция на предмета на поръчката, т.е. на потребността на възложителя, и имат своето значение при преценка на нейния предмет.

Безспорно е, че кода на номенклатурата не замества техническата спецификация, както и не е с приоритет пред нея, но той, както сочи и органът „дава кратка и ясна информация за продукта (като се отнася както за стоки, така и за услуги, строителство), който следва да се придобие от възложителя“. Безспорно е, както приема и органът, че кодът на номенклатурата не служи за определяне на прогнозната стойност на поръчката, но самият орган сочи, че „с него се цели унифициране на информацията за нейния предмет“.

Следователно, макар и да няма приоритет [Следва да се има предвид, че описанието на предмета на обществената поръчка има приоритет (при установено различие), спрямо посочения в обявлението код съгласно Общия терминологичен речник (арг. чл. 3, т. 1 от ППЗОП) (бел. авт.)] пред предмета на поръчката – чл. 3, т. 1 от ППЗОП, кодът на номенклатурата е свързан с предмета на поръчката и дава информация за нея, като разкрива конкретната целена за задоволяване потребност на възложителя.

Съдът постановява, че от факта, че кодовете на номенклатурите по двете поръчки попадат в един раздел „Архитектурни, строителни, инженерни и инспекционни услуги“ 71000000 и в една група „Инженерни услуги по проектиране и конструиране“ 71320000 не може да се направи извод за сходство на предмета на двете поръчки по смисъла на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, а изводът на органа, че определянето на двете обществени поръчки с код, който попада в една група води до извод за „еднородни услуги“ не е изискуемото от чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП сходство на предмета [Изводът на Съда е катогорично правилен, CPV кодоветe имат за цел уеднаквяване на различните препратки, използвани от възложителите за описание на предмета на поръчките и са част единствено от статистическите анализи на пазара на обществените поръчки, същите нямат каквото и да е отношение към разделянето или неразделянето на обществените поръчки (виж. т. 30 от §2 от ДР на ЗОП). По притеснителен е факта, че УО изобщо обосновава твърдения за разделяне въз основа на еднакви  CPV кодове, при положение, че Агенцията по обществени поръчки има вероятно стотици писма и официални позиции по въпроса още от 2004 г.. И сега отново се правят неверни констатции по отношение базови правни положения, което намираме, че би могло да бъде предоствратено чрез едно ясно методическо указание от три реда, което обаче указание вече 15 години няма (бел. авт.).].

Еднородността на услугите е по-висока степен на обобщение от сходството на предмета, защото касае вида на услугата, не нейният предмет. Общият терминологичен речник представлява йерархично структурирана номенклатура, разделена на раздели, групи, класове, категории и подкатегории като няма правна норма, която да установява кои нейни структурни единици обосновават сходство в предмета. Преценката за наличие на разделяне на предмета на поръчката трябва да се прави винаги индивидуално, на базата на предмета на поръчката.

Според ВАС, правилни са мотивите на органа, че различната фаза на инвестиционния проект – в първата поръчка работен проект, а в процесната – идеен, сам по себе си не е факт, който може да обоснове липса на сходство на предмета на поръчката, защото видът на проекта безспорно е елемент на потребността, но не я характеризира в пълнота, защото без обекта на инвестиционния проект не може да се направи сравнение на потребностите.

С оглед на гореизложеното обаче тези мотиви на органа сами по себе си не обосновават сходство в предмета на поръчката. Според ВАС следва да се посочи, че органът не обосновава неправилно разделяне на обществената поръчка с оглед на предмета на проекта, предмет на финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а по отношение единствено на другата обществена поръчка за инвестиционен проект [С други думи, от УО на ОПОС не обосновават твърдяното нарушение с това, че двете поръчки са с европейско финансиране или че преследват сходни цели, реализирането на които се подкрепя от ЕСИФ, а само се аргументират с факта, че са налице две отделни поръчки за възлагане на инвестиционен проект (бел. авт.).].

Заключението на Върховните магистрати е повече от категорично: видно от изложените факти по случая, първоинстанционният съд като е приел, че бенефициерът е извършил нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 16, т. 2 от ЗОП е направил неправилен извод, в нарушение на материалния закон.

Това е довело до неправилност и на извода му за осъществена от бенефициера нередност за нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 16, т. 2 от ЗОП, защото липсата на нарушение на норма на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса на елемент от фактическия състав на нередността.

Всички останали изводи на АССГ по отношение твърденията за извършени нарушения на ЗОП, основателността и размера на наложената финансова корекция, се потвърждават от ВАС. Макар да имаме известни резерви към част от доводите, на които се основават тези заключения на двете съдебни инстанции, предвид факта, че разгледаните въпроси излизат извън фокуса на настоящия материал, няма да се спираме на изложеното в тази част от мотивите в решенията на АССГ и ВАС.

Въз основа на изложените мотиви решаващият състав на ВАС изразява финално становище, че с изключение на нередността за нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП изводът на първоинстанционния съд е правилен. Според върховните магистрати, тъй като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ на касатора е била определена една финансова корекция с размер, равен на най-високия процент, приложен за всяка от нередностите, а това е нередността, за която съдът констатира липса на нарушение, съдът следва да отмени първоинстанционното съдебно решение в частта, с която е оставено в сила решението от 11.07.2018 г. в частта, с която на касатора е определена финансова корекция в размер над 5% от допустимите разходи, финансирани от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като за останалите нередности е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от фондовете, и да постанови друго, с което да отмени решението в тази част. Според окончателното решение на ВАС в останалата част съдебното решение на АССГ като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Предвид изложените съображения, конкретният състав на ВАС отменя Решение №6429 от 07.11.2018 г. на Административен съд – София град, постановено по административно дело №7891/2018 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на община П., срещу решение от 11.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС в частта, с която е определена финансова корекция в размер над 5% от допустимите разходи по договора с определения изпълнител. ВАС също така отменя и решението ръководителя на УО на ОПОС в съответната негова част.

Важни изводи за одитните и контролните органи, и за финансиращите институции

Въз основа на разгледаното решение ще изведем следните важни заключения, които, убедено вярваме, могат да са полезни на одитните и контролните органи, както и на финансиращите институции:

  • Услугата по изработване на инвестиционен проект има самостоятелно значение, което е относимо към конкретен строителен обект;
  • Наличието на потребност от инвестиционен проект не означава непременно сходен предмет на обществена поръчка;
  • Съгласно чл. 27 от ППЗОП, възложителят е длъжен да обобщава идентични или сходни свои потребности, с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане, а не сходни видове услуги, чрез които ще задоволи потребността си;
  • Инвестиционното проектиране е нормативно установена дейност, която обаче винаги е за конкретен обект и се осъществява именно с оглед на този конкретен обект;
  • Не би могло да е налице потребност от „инвестиционен проект“ сам по себе си, без да е ясен обектът, за който се изготвя този проект – обектът на инвестиционния проект е именно това, което в пълнота задоволява потребността на възложителя;
  • CPV кодоветe нямат отношение към разделянето или неразделянето на обществените поръчки;
  • Преценката за наличие на разделяне на предмета на обществена поръчка трябва да се прави за всеки отделен случай въз основа на предмета на конкретната поръчка.

(Не)сходството в предмета при поръчките за проектиране

След като детайлно разгледахме и коментирахме решението на ВАС, най-вече в частта, относима към преценката дали в случая е налице неправомерно разделяне на обществени поръчки за проектиране, сега ще припомним категоричната си позиция, които винаги сме изразявали по описания кръг въпроси.

Както многократно сме отбелязвали и в други материали на страниците на списанието, при преценка дали в даден случай на проектиране е налице нарушение на правилото на закона, което забранява всяко неправомерното разделяне на поръчки водещо до прилагане на по-облекчен процедурен ред на възлагане, обичайно възниква необходимост да се направи преценка дали при определяне на реда за възлагане на конкретен договор за проектиране следва да бъдат взети предвид и други планирани от възложителя договори за проектиране, които са били възложени в рамките на текущия период (независимо от източника на финансиране).

По-конкретно, в такива случаи се прави преценка относно приложимостта на правилото на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, в частност дали при определяне на процедурния ред за възлагане на конкретно проектиране (да речем по проект с европейско финансиране) стойността на същото следва да се разглежда съвместно с тази на другите планирани договори за проектиране за други строителни обекти на възложителя.

При решаването на подобни казуси от ключово значение е това да се обърне внимание на някои общи съображения при преценка относно приложимостта на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. В тази връзка ще припомним, че съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП, в общия случай не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности. Указания относно съблюдаването на тази обща забрана са дадени в следващата алинея 16 на чл. 21 от закона, където е разписано, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки:
1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж;
2. с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

Преди да коментираме по същество смисъла и значението на цитираната разпоредба по отношение на въпроса за “разделяне” на обществените поръчки, бихме искали да отбележим и това, че за дата на узнаване за потребността от гледна точка на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП следва да се счита или моментът на одобряване на съответния бюджет, или сключването на ДБФП. Потвърждение на тази теза се прави и в друго важно решение на ВАС – Решение № 11553 от 30.07.2019 г. по адм. д. № 14810/2018 г., VІІ отд. на ВАС.

Във връзка с посоченото ще напомним и това, че тезата на НСЕОП във връзка с разделянето, която неотклонно поддържаме и сега, е че е налице сериозно несъответствие на националната ни правна уредба спрямо европейските директиви, приложимата съдебна практика и целта на приложимия закон. Една от основанията за подобно заключение е точно неадекватно възприетия 12-месечен период за прогнозиране.

Именно поради посочените причини, още преди една година от Сдружението излязохме с предложение, което неотклонно поддържаме и сега – да се транспонира (в чл. 21, ал. 8 и 16 от ЗОП) чл. 5 от Директива 2014/24/ЕС, в който много точно и ясно е посочено, че прогнозната стойност, се определя или за предходните 12 месеца [Планиране за предходните 12 месеца и като термин и като метод е напълно неприложим и непознат за българската практика и не кореспондира с приложимото бюджетното и финансово законодателство.] или за предходната финансова година. Тогава тази идея беше отхвърлена с мотива, че в страната ни финансовата година винаги съвпада с 12 календарни месеца, а алтернативното възприемане и на двата подхода би било предпоставка за неправилно разбиране и прилагане в конкретни случаи, т.е. правна неяснота, особено при налагането на санкции от контролните органи.

Професионалната общност в лицето на НСЕОП продължава да е несъгласна с този аргумент, защото именно предходната финансова година е възприетият (както и конкретно определен по директива) времеви период, който единствено е приложим при прогнозиране и прилагане на обществени поръчки в България. В допълнение на горното, отново ще напомним и това, че ЗОП едва ли има за основна идея и цел да „подпомага“ контролните органи, а следва да въведе правила, водещи до законосъобразност, така че да има яснота и правна сигурност за възложителите като субекти, призвани да реализират ключови публични политики.

Поддържаме тезата си, че комбинацията от липса на адекватно идентифициран период на планиране и правна несигурност от липсата на дефиниции за това какво се разбира под „сходни“ обществени поръчки или сходни потребности (например в чл. 27 от ППЗОП), предоставя необоснована свобода на контролните органи и финансиращите институции да твърдят наличие на „разделяне“ на обществени поръчки, без по никакъв начин такова да е налице. Това, наред с приетото и влязло в сила отпадане на текста „с цел“ в разпоредбите на чл. 21 от ЗОП, касаещи недопускане на разделяне, според нас вече води до контрапродуктивно (само)налагане на финансови корекции и „констатиране“ на разделяне на „сходни“ обществени поръчки. По този начин единствено бива накърнен, а не защитен публичният интерес, поради очевидната липса на конкретни и категорични правила, които да бъдат спазвани.

Предвид изложеното, от Сдружението поддържаме предложението си за редакция на чл. 21, ал. 16 от ЗОП. Намираме за необходимо, същата да предвижда, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца или предходната финансова година на една обществена поръчка:
1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж;
2. с идентичен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

След като напомнихме позицията на НСЕОП по въпроса за периода на прогнозираме, ще се върнем към действащата в момента редакция на цитираната разпоредба на чл. 20, ал. 16, т. 1 от ЗОП. От същата следва, че наличието на различни планирани поръчки с обект строителство само по себе си не е основание същите да се събират, т.е. стойността им да се сумира при определяне на приложимия ред на възлагане на всяка една от тях. Това нормативно положение се явява частен случай на общото правило в чл. 20, ал. 16, т. 2 от ЗОП, според което поръчки планирани и известни към момента на първата от тях, следва да се разглеждат в комплекс, съответно стойностите им да се сумират при определяне реда на възлагане, само ако са с идентичен или сходен предмет.

Държим да подчертаем, че разпоредбата на чл. 21, ал. 16, т. 1 от ЗОП относно строителството съобразява изискванията както на ЗОП, така и на специалните актове, регламентиращи строителната дейност. В потвърждение на това ще посочим, че при анализ за наличие на систематична свързаност по смисъла на т. 29 от §2 от ДР на ЗОП би могло да се изведе заключение, че възложителят следва да отдели като самостоятелни обществени поръчки тези строителства по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а” и „б” от ЗОП, които представляват самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър. Същите следва да са достатъчни сами по себе си, за да изпълняват икономическа или техническа функция и за тях следва да се издава отделно разрешение за строеж и отделен акт за въвеждане в експлоатация (по арг. от легалните дефиниции на “строеж” в § 2, т. 51 от ДР на ЗОП и на “обект” в § 5, т. 39 от ДР на ЗУТ). Това изискване е приложимо и когато ще се реализира строителство на етап/част от строеж, който е със самостоятелно функционално предназначение и за който ще бъде издадено отделно разрешение за строеж и разрешение за ползване (по арг. от легалното определение на “етап” в § 5., т. 45 от ЗУТ).

Освен на ЗУТ, горното становище почива също така на европейските директиви, регламентиращи тази материя, както и на заключенията, изведени в практиката на Съда на Европейския съюз. Съгласно определението на чл. 2, пар. 1, т. 7 и във връзка с чл. 5, пар. 7 и 8 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят е задължен да възлага всеки отделен строеж въз основа на цялата му прогнозна стойност, като терминът „строеж” означава резултатът от строителни работи или дейности, свързани с гражданското строителство, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция. Посочената дефиниция се основава на юриспруденцията на СЕС.

Началото на постановката за т.н. функционален подход води началото си от Решението на Съда по Дело C-16/98, Европейската Комисия срещу Франция. От мотивите в същото може да се изведе заключение, че при преценка дали има неправомерно разделяне на обществени поръчки, следва да се анализира икономическата и техническата функция на резултата от строителството. Това становище на съда се основава на легалната дефиниция на понятието “строеж” в европейските директиви.

Съдът доразвива аргументите си в редица други решения – например Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия, C-187/04 и C-188/04, Решение от 18 януари 2007 г. по дело Auroux и др., C-220/05, и Решение от 15 март 2012 г. по дело Комисия/Германия, C-574/10. Предвид факта, че касае именно строителни (архитектурни) услуги, специално внимание според нас заслужава решението си по Дело C-574/10 от 15 март 2012 г. В него и за контекста на архитектурните и проектантски услуги европейските магистрати извеждат извода, че за да е налице необходимост да бъдат разглеждани в единство две или повече сходни строителства, е необходимо сходните дейности да служат на една обща цел, да са в тясна пространствена, икономическа и функционална връзка, да касаят един и същи самостоятелен обект. Във въпросното решение от 2012 г. Съдът приема, че единствено единната икономическа и техническа функция на отделните съставни части на обществената поръчка е белег за това, че става въпрос за една единствена обществена поръчка.

Видно от параграф на цитираното решение, причините, свързани с твърдяното от Германия различно естество на договорите за услуги, по никакъв начин не могат да обосноват неприложимостта на функционалния подход, разработен от Съда в Решението по Дело C-16/98, Европейската Комисия срещу Франция. Освен това, европейските магистрати изрично подчертават и факта, че функционалният подход е възприет от Съда и в други случаи в областта на обществените поръчки, например в контекста на определението за „възложител“ и „публичноправна организация“, в светлината на целите на правилата на правото на Съюза (вж. напр. дело C-337/06, Bayerischer Rundfunk и други [2007]).

Именно поради това, за да се прецени дали определени строителни (архитектурни) услуги трябва да се разглеждат като образуващи единен договор, според Съда на ЕС е необходимо да се провери единния характер на тяхната икономическа и техническа функция.

В случая СЕС постановява, че критерият за техническото и икономическо единство на съответна строителна (архитектурна) услуга би бил изпълнен, ако отделните и идентични строително-монтажни работи се извършват на една самостоятелна сграда. Както споменахме по-горе, значимостта на това заключение е още по-голяма предвид обстоятелството, че Европейският съд развива тезата за прилагане на посочения функционален подход именно към строителни (архитектурни) услуги.

Подобно становище, основано на функционалния подход при преценката за сходство между отделни строежи, е застъпено и в националната съдебна практика.

Видно от съществуващата юриспруденция, българските съдебни органи (при оспорване на наказателни постановления за нарушения на ЗОП) многократно извеждат заключението, че когато строително-монтажните работи се отнасят за различни обекти на територията на една или няколко административни единици, изпълняват се по различно време и на различно място, т.е. налице са различни обекти в отделни райони и с отделни разрешения за строеж с отделно застрояване, въвеждане в експлоатация и проектиране и това касае самостоятелен обект и такъв, който би могъл да получи самостоятелно разрешение за ползване, то това, че средствата произхождат от един бюджет и от един възложител по никакъв начин не правят строителството на отделните обекти, собственост на един възложител – една обща поръчка.

В продължение на изложеното по-горе по отношение на поръчките с обект строителство, в конкретния случай следва да подчертаем това, че по никакъв начин НЕ МОЖЕ да се търси систематична свързаност по отношение проектантски дейности на различни обекти/строежи, предвид обстоятелството, че всеки един строеж представлява самостоятелен предмет и е свързан пряко с конкретната поръчка за строителство (към която прилагаме същия принцип за самостоятелност).

В този смисъл е и разпоредбата на чл. 142, ал. 7 от ЗУТ, съгласно която одобреният инвестиционен проект, освен за издаване на разрешение за строеж, може да служи и за възлагане на строеж по ЗОП, т.е. самият инвестиционен проект дефинира отделен и самостоятелен предмет (техническа спецификация) на обществената поръчка (този принцип важи респ. и за строителство, и за строителния надзор). Считаме, че подобен подход следва да се прилага както по отношение авторския надзор, така и по отношение строителния надзор, т.е. същите да бъдат възлагани само въз основа на тяхната прогнозна стойност.

Като допълнителен аргумент в подкрепа на тезата за липса на систематична свързаност между различни поръчки за проектиране, относими към различни строителни обекти, ще посочим и това, че самият инвестиционен проект е интелектуален продукт защитен от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Ще конкретизираме казаното като отбележим, че архитектурният проект представлява съответно обективиране на дадена идея в определена документация за изграждане на архитектура, която се състои от рисунки, графики и текстови материали, както и оценки за инженеринговата част, която определя градското планиране, пространственото планиране, архитектурата, дизайна, инженеринга и технологиите, които следва да се приложат спрямо конкретен обект на архитектурата. Обективирането на архитектурното решение в архитектурен проект отразява синтеза на авторския процес при създаването на едно архитектурно произведение. Предвид това, архитектурните планове и чертежи, обективирани в архитектурни проекти подлежат на закрила по чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП.

Ще припомним и това, че съгласно посочената разпоредба обект на авторското право са и одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката.

Всичко посочено по-горе според нас се явява безспорно доказателство, че проектирането за целите на отделни строителни обекти се явява независим и уникален творчески акт, отчитащ специфичните особености именно на този обект и конкретните потребности на неговото реализиране, и в този смисъл не би следвало кое да е такова отделно проектиране да бъде разглеждано в каквато и да е съвкупност, респективно систематична свързаност, с други такива проектирания на същия възложител.

Предвид всички наведени по-горе доводи, според нас категорично може да се обоснове заключение, че доколкото дадена поръчка за проектиране (да речем за нуждите на изпълнението на конкретен проект с европейско финансиране) се явява отделна и за нея не е налице систематична свързаност с другите планирани от бенефициента-възложител поръчки за проектиране, редът за възлагане на същата следва да бъде определен само и единствено на база на нейната стойност, без да е необходимо тази стойност да се разглежда съвкупно със стойността на другите планирани договори за проектиране.

В заключение

Предвид всичко изложено по-горе, категорично потвърждаваме позицията си, че разгледаното решение е безспорен национален пробив по темата за неправомерното разделяне на поръчки, и по-конкретно по отношение на законосъобразността на отделното възлагане на поръчки за проектиране. Прави чест на върховните магистрати, че с него те не само увеличават правната сигурност и утвърждават единното и непротиворечиво тълкуване и прилагане на разпоредбите на ЗОП, но и обогатяват националната съдебна практика. Която, както стана ясно, до този момент разглеждаше най-вече въпроса с разделянето на поръчки за строителство, но не засягаше специфичния случай на свързаните със строителството услуги, в това число проектантските такива. Също толкова важно в случая е и постигането на по-пълен синхрон с актуалната юриспруденция на Европейския съд. В която видно и от изложеното в този материал, последователно се застъпва становището, че всяка поръчка за проектиране следва да се разглежда отделно от всички други проектирания, реализирани от същия възложител, и да се възлага по ред, който съответства само на нейната индивидуална теза. Същата теза, която въпреки противоречивия прием от страна на някои институции и органи, неизменно сме изразявали и защитавали през годините както в общественото пространство, така и тук – на страниците на списание “ЗОП ПЛЮС”.

Темата ще продължим да разглеждаме и в следващи броеве на Списание „ЗОП ПЛЮС“. Вие също може да споделите мнения и коментари на редакционната ни поща!

Тагове
Покажи повече

Свързани статии

Провери също

Close
error: Content is protected !!
Close

Adblock ЗАСЕЧЕН

Моля, помислете дали да ни подкрепите, като деактивирате блокера на рекламите си