Любомир Равелов
С приемането на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., включително и последващото му изменение, не се извършва обикновен и стандартен случай на регулация на обществени отношения, тъй като с приетите правни норми възникват въпроси, на които не се дават насрещни отговори. Мъдростта понякога налага да бъдат спазвани възприетите в Сената принципи „слушай, гледай и мълчи“, но след като пиесата в голяма част е изиграна можем да преценим представеното зрелище.
Най-дискусионният текст безспорно остава този на разпоредбата на чл. 3, т. 2 от приетия закон, която предвижда, че за срока от 13 март 2020 г. до отмяната на извънредното положение спират да текат давностните и други срокове, предвидени в нормативни актове, с изтичането на които се погасяват или прекратяват права или се пораждат задължения за частноправните субекти, с изключение на сроковете по Наказателния кодекс и Закона за административните нарушения и наказания. Действително, за провеждането на обществените поръчки съществени са обстоятелствата дали актовете, с които те започват или завършват, могат да влязат в сила и дали текат нормативните срокове, в които участниците могат да направят питания или имат задължения да представят допълнителни документи и информация или обосновки. Тези въпроси намериха своите логични отговори с приетите изменения на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. (обн., ДВ, бр. 34 от 9.04.2020 г.). Все още обаче е неясна законодателната воля по отношение на сроковете за подаване на оферти, а именно дали в обхвата на спрените срокове по чл. 3, т. 2 от първоначално приетия Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. (обн., ДВ, бр. 28 от 24.03.2020 г.), в редакцията му преди последващото негово изменение, попадат и определените в обявленията за обществени поръчки срокове за подаване на оферти по обявените процедури, т.е. дали сроковете за подаване на оферти по обявените процедури следва да се считат за спрени в периода от 13.03.2020 г. до 16.04.2020 г.. Само правилното приложение на посочената правна норма способства за изясняване на възможностите за приключване на обществените поръчки (обществените поръчки, чиито срокове изтичат или които са обявени в периода от обявяване на извънредното положение до влизането в сила на приетите изменения на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г.) и конкретните действия, които следва да предприемат възложителите.
За внасяне на яснота по прилагането на закона редица юристи представят идеите си за неофициално тълкуване, но резултатът от него е повече от древен – Quot capita, tot sententiae („Колкото глави, толкова и мнения“). Докато едни считат, че сроковете за подаване на оферти спадат към давностните и другите срокове, предвидени в нормативен акт, с изтичането на които се погасяват или прекратяват права или се пораждат задължения за частноправните субекти (съображенията за това намират опора в следното: минималните срокове за подаване на оферти, в зависимост от вида на провежданите процедури за възлагане на обществени поръчки, изрично са регламентирани в действащите правни норми, а именно в Закона за обществените поръчки; изтичането на сроковете за подаване на оферти е свързано с погасяване на права и възникване на неблагоприятни последици за съответни частноправни субекти, доколкото след изтичането на тези срокове всяко заинтересовано лице загубва правото да бъде участник, а с това – и правото да бъде определено за изпълнител на съответните обществени поръчки), други приемат, че срокове за подаване на оферти не следва да се причислят към спрените от законодателя давностни и други срокове (аргументите за това се основават на следното: с изтичането на сроковете за подаване на оферти, макар да се погасяват или прекратяват права за частноправни субекти, тези срокове не са определени в нормативен акт, доколкото те се посочват в одобрените с индивидуални административни актове (решения за откриване на процедурите) обявления за обществени поръчки, респ. покани, т.е. източникът на тези срокове са конкретни актове на възложителите за откриване на процедурите, а в Закона за обществените поръчки са определени единствено минималните граници на сроковете за подаване на оферти в зависимост от вида на провежданите процедури, но не и конкретните такива).
В разпоредбите на Глава V „Тълкуване на нормативните актове“ от Закона за нормативните актове изрично са определени случаите, в които е налице необходимост от тълкуване на правните норми, и лицата, които го извършват, а именно: разпоредбите на нормативните актове следва да се прилагат според точния им смисъл, а ако са неясни, да се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото на Република България, като единствено органът, който е издал акта, може да дава задължителното му тълкуване. Освен автентичното тълкуване, което се извършва от органа, който е приел правната норма, законодателството и правната теория предвиждат и т. нар. „легално (законово) тълкуване“, което се извършва от орган, който по закон има право да извършва тълкуване на съответната правна норма. Когато един нормативен текст получи правилно и точно тълкуване, може да се постигне това, което законодателят е целял, по-ефективно е правораздаването, а оттам по-добре се уреждат правоотношенията между правните субекти.
Народното събрание към този момент не предприема действия по тълкуването на приетия Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., въпреки че автентичното тълкуване (изхождайки от органа (първоизточника), който сам е издал правната норма и най-добре знае какъв е бил неговият замисъл, когато е създавал правната норма) е най-авторитетно, правилно и точно. С приетото последващо изменение на закона, без да е изяснен първоначалният му смисъл, не се преодоляват неблагоприятните последици от неясно изразената законодателна воля. Само мъдрецът успява да прави всичко съобразно волята си, но отличителната особеност на умния е, че той може да признава грешките си и не се срамува да измени мнението си. В мен остава усещането, че буквалният прочит на приетите правни норми изразява нещо различно от действителната воля на законодателя за начин на регулация на обществените отношения в областта на обществените поръчки по време на обявеното извънредно положение. Още Сенека е изтъкнал: Sero recusat ferre, qui subiit, iugum („Късно е да се отказва да носи ярема този, който го е поел върху себе си“). По тези причини, макар и да е забавено, не е късно предприемането на инициатива за автентично тълкуване на приетите неясни правни норми.
Евентуален изход от ситуацията дава и възможността за извършване на легално (законово) тълкуване, предвидено в разпоредбата на чл. 229, ал. 1, т. 2, буква „б“ от Закона за обществените поръчки, която предоставя правомощия на изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки да оказва методическа помощ на възложителите чрез предоставяне на разяснения по прилагането на закона.
Като неуспешен би могъл да бъде квалифициран първият опит за спускане на спасителна лодка с издаденото от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки Методическо указание с рег. номер МУ – 4 от 09.04.2020 г.. За съжаление оказаната методическа помощ не внася яснота по прилагането на закона и не предоставя конкретен и точен отговор на никой важен и спорен въпрос. Най-разбираема се оказва уводната част, в която се посочва, че трябва да сме благодарни на предоставеното т. нар. „експертно“ становище, понеже от една страна Агенцията по обществени поръчки не е участвала при изготвянето и обсъждането на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., в резултат на което е трябвало допълнително да се запознае с мотивите на законодателната воля, а от друга страна изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки така или иначе няма нормативно установено задължение да предоставя методически указания по прилагане на мерките за извънредно положение в областта на обществените поръчки, тъй като те са регламентирани извън Закона за обществените поръчки. Всеки може да направи собствена оценка каква е и каква би трябвало да е ролята на изпълнителната власт за изясняване на законодателната воля по отношение на мерките за извънредно положение в областта на обществените поръчки, но сега да обърнем внимание на изведените в методическото указание напълно изключващи се и противоречиви тези:
1) Прави се анализ, че след обнародването на закона неяснотата относно приложимостта на чл. 3 и 4 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., провокира различни практики при различните възложители: при някои от тях се наблюдава спиране на сроковете съгласно чл. 3, при други – удължаване на основание чл. 4, а трети продължават с действия по прилагане на Закона за обществените поръчки, понеже преценяват, че чл. 3 и 4 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., са неотносими. Независимо от предприетите различни подходи изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки дава кураж на всички възложители под огъня с извода, че няма място за притеснение, тъй като „възможните неблагоприятни последици се избягват с въвеждането на §13, ал.2 от Заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., съгласно която извършените действия от обявяването на извънредното положение до влизането в сила на измененията запазват силата си“.
2) Въпреки че няма неблагоприятни последици (независимо дали възложителите са спрели сроковете по процедурите, или са ги удължили, или са продължили действия по прилагане на Закона за обществените поръчки без оглед на приетите извънредни мерки), в следващ абзац от методическото указание се посочва следното:
След влизане в сила на промените в Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., сроковете при възлагане на обществени поръчки, които са попадали в обхвата на чл. 3 преди изменението, се възобновяват от 17.04.2020 г. и приключват с изтичане на оставащата към момента на спирането част. Тъй като някои срокове са обявени с посочване на конкретни дати, възложителите следва да ги променят. В тази връзка те трябва да публикуват обявление за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява. Правното основание за промяна в срока е в Закона за изменение и допълнение на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., поради което такова не се съдържа в образеца на решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. За целите на валидацията възложителите следва да отбележат като формално правно основание чл. 100, ал.1, респ. чл. 179, ал.1 от Закона за обществените поръчки, като в поле VI.1) „Допълнителна информация” на образеца посочат, че промяната на сроковете е на основание §13, ал.2 от Заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г.. В този случай възложителите имат право да променят единствено сроковете, освен ако спирането е засегнало законоустановения срок за промяна на обявените условия по чл. 100, ал. 3 и 5 и по чл. 179, ал.1 от Закона за обществените поръчки и той не е изтекъл.
Преди издаването на това методическо указание бях склонен да подкрепя тезата, че сроковете за подаване на оферти не попадат в обхвата на първоначално спрените от законодателя срокове с въведените мерки за извънредно положение. В настоящия случай изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки, упражнявайки законово предвидени правомощия, директно указва на възложителите, че сроковете, които са обявени с посочване на конкретни дати, следва да се променят. Не бих могъл да се ангажирам с извършване на изчерпателно посочване кои са сроковете, които се обявяват с конкретни дати в една процедура за възлагане на обществена поръчка, така че за същите да е налице необходимост от удължаването им, но сред тях според мен несъмнено се открояват сроковете за подаване на оферти и тези за отваряне на оферти. Действащите правни норми допускат извършването на изменение в условията на обществени поръчки, в това число и на сроковете за подаване на оферти, но то може да бъде осъществено само в хипотезите и при спазване на условията по чл. 100, респ. чл. 179 от Закона за обществените поръчки. Следователно, възложителите на голяма част от обявените обществени поръчки ще се изправят пред непреодолима трудност да реализират препоръчаното им изменение, тъй като за тях ще е налице липса на правно основание, свързана с наличието на изтекли срокове по чл. 100, ал.1 във връзка с ал.3, респ. чл. 179, ал.1 от Закона за обществените поръчки. Изразявам мнението си, че приетите мерки за извънредно положение нямат обхват спрямо и съответно не водят до спирането на въведените за възложителите сроковете по чл. 100, ал.1 във връзка с ал. 3, респ. чл. 179, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, тъй като тези срокове не биха могли да бъдат причислени към разбирането за други срокове, предвидени в нормативни актове, с изтичането на които се погасяват или прекратяват права или се пораждат задължения за частноправните субекти (касае се за преклузивни срокове, в които могат да упражняват права публичноправни субекти в качеството на възложители). Посоченото води до индикация за несъответствие на издаденото методическо указание с действащите правни норми, закрепени в разпоредбите на чл. 100 и чл. 179 от Закона за обществените поръчки, както и с предходно, но все още действащо методическо указание, издадено от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки – Методическо указание с рег. номер МУ-6 от 24.11.2017 г..
В голяма част пиесата е изиграна, но все още се търсят герои, които да дадат категоричен отговор на въпроса, следва ли определените в обявленията за обществени поръчки срокове за подаване на оферти по обявените процедури за възлагане на обществени поръчки да се считат за спрени в периода от 13.03.2020 г. до 16.04.2020 г., след което да изяснят възможностите за приключване на обявените обществени поръчки и конкретните действия, които следва да предприемат възложителите.
Важността на повдигнатия спорен въпрос не се свързва само с обстоятелството, че в периода след обявяване на извънредното положение са открити над 1600 обществени поръчки, всяка от които се намира на различен етап, като за пореден път страните във възлагателния процес са длъжни да работят при липсата на точни, ясни, непротиворечиви и изрични указания относно прилагането на закона, но затова пък всяка грешка е скрепена с огромни санкции и неблагоприятни последици. Нещо повече, налице е ясна индикация за наличието на опасност от засягане на демокрацията и незачитане на основните права. Съгласно волята на конституционния законодател, изразена в преамбюла и закрепена в чл. 4, ал. 1 на Конституцията: „Република България е правова държава. Тя се управлява според Конституцията и законите на страната“. Един от основните компоненти на формалната правова държава е правната сигурност, която изисква законовите разпоредби да са ясни, точни, непротиворечиви, достъпни, разбираеми, прецизни, недвусмислени и взаимосвързани. Яснотата на законовите норми означава, че те трябва да бъдат достъпни за адресата, да не оставят съмнения относно съдържанието на предоставяни права и свободи, както и на налаганите задължения. Законът в една правова държава трябва да бъде формулиран по такъв начин, че правните субекти да са в състояние да разчетат предписания модел на поведение. В своята практика Конституционният съд е извел редица проявления на изискването за яснота на правните разпоредби (в посочения смисъл са Решение № 12 от 2013 г. по к. д. № 9/2013 г. и Решение № 3 от 2014 г. по к. д. № 10/2013 г.). Изрично е посочено, че когато в даден закон са създадени едно общо правило и изключения от него, случаите, обхванати от изключенията, трябва да имат детерминираща ги специфика и тя да е точно и ясно определена, за да не създава двусмислие, съмнения и неопределеност. Отбелязано е също, че това е нужно, за да може изключенията да се прилагат еднакво за всички случаи. Поддържа се още, че когато тази детерминираща специфика на случаите, които се съдържат в предвидените от закона изключения, не е налице, може да се стигне до субективна преценка от страна на прилагащото закона лице относно това дали да се приложи общото правило, или някое от изключенията, което води до противоречивост и неефикасност на правната регламентация, следствието от което е несъответствие с принципа на правовата държава.
Докато в организма на правовата държава се създават условия за размножаване на вируси поради неясен смисъл на приеманите правни норми, известна доза умерен оптимизъм за ограничаване на тяхното разпространение се съдържа в публикуваното от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки съобщение, в което последният поема ангажимент, че в оставащите дни до възобновяване на сроковете по обществените поръчки ще публикува допълнителни указания, с които ще се опита да отговори на най-многобройните въпроси.
Не подкрепям мнението, че само един държавен орган следва да понесе цялата отговорност и да бъде изкупителна жертва на стремежа към постигане на добро управление. Напротив, обявеното извънредно положение налага прилагането на мерки в областта на обществените поръчки, базирани на съвместни решения на отделните власти при конкретни условия. Това не изключва обаче изискването във всеки отделен случай на индивидуално упражняване на държавна власт (без оглед на това дали е законодателна, или изпълнителна) да личат белезите на добро управление, по които следва да се разчита наличие на висока обществена отговорност, ангажираност в управлението, компетентност и капацитет за вземане на решения, като основната цел е да се създава доверие на обществото в управлението на държавата.
Изразявам надеждите и очакванията си, че през следващите седмици, докато ситуацията налага да продължим да бъдем изолирани и затворени по домовете си, за осигуряване на принципите на правовата държава (към която имаме ангажимент да принадлежим) носителите на държавна власт с работата си ще създадат условия да расте не само брадата, но и умът.
Читателите може и да не са съгласни с метафоричния подход на направеното изложение, но посланието към всички, изречено още от Хораций, би трябвало да е повече от ясно: Sapere aude („Осмели се да бъдеш умен“).
12-04-2020
Автор: Любомир Равелов
