ДИГИТАЛНИ ПОУКИ: Анализ на първите резултати от задължителното възлагане на електронни обществени поръчки в платформата ЦАИС ЕОП

С оглед възникналите извънредни обстоятелства, в израз на подкрепа към всички експерти по ЗОП, от Списание "ЗОП ПЛЮС" публикуваме за свободно ползване поместената в брой 2 на списанието от началото на месец февруари статия на г-н Ивайло Стоянов, посветена на възлагането чрез платформата ЦАИС ЕОП. Предвид коментираните там широк кръг въпроси, свързани с възлагането на електронни поръчки в платформата ЦАИС ЕОП, намираме, че материалът може да подпомогне съществено практическото приложение на ЗОП от колегите експерти по обществени поръчки. Ивайло Стоянов, юрист Въведение Стартът на възлагането на обществени поръчки през системата ЦАИС ЕОП от 01.01.2020 г. ясно показа, че нито възложителите и участниците, нито ресорната агенция и другите отговорни институции, са подготвени в степента, необходима за реализиране на мащабния преход в съответствие с поставените в новото поколение европейски директиви цели и очаквани резултати. Ситуацията се усложни още повече и поради факта, че въпреки множеството промени в ЗОП и ППЗОП (общо наброяващи 24, считано от месец април 2016 г. до момента), съответните разпоредби, свързани с новия начин на възлагане не успяват да отговорят на множеството предизвикателства на дигиталната трансформация. Като прибавим към това и първия в правната историята на обществените поръчки случай, в който различни възложители прилагат различно законодателство съгласно списък, то предпоставките за далеч не гладкото начало на електронното възлагане наистина не са малко. Създалата се ситуация е много вероятно отново да наложи органите по обжалване в лицето на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд да „тълкуват“ редица енигматични текстове на закона. Както например се случи с „третите лица“ в периода 2016-2018 г., когато в рамките на две години някои възложители бяха заети с анализирането на „актуалната месторабота“ на експертите на участниците, или пък тълкуваха какво е това „нает и собствен“ експерт и имат ли практическо приложение тези термини. Философски приемайки факта на неминуемата намеса на КЗК и ВАС, които отново ще бъдат принудени да „запълват“ белите полета на закона, а и със знанието, че всяко начало е трудно, с настоящия материал ще се опитаме да набележим основните проблеми пред е-процеса и по този начин да спомогнем за тяхното преодоляване. Пътят към ефективно възлагане Стартът на възлагането на обществени поръчки през системата ЦАИС ЕОП от 01.01.2020 г. ясно показа, че нито възложителите и участниците, нито ресорната агенция и другите отговорни институции, са подготвени в степента, необходима за реализиране на мащабния преход в съответствие с поставените в новото поколение европейски директиви цели и очаквани резултати. Експертите по обществени поръчки добре знаят, че отговорът на въпроса по кой път да поемеш е пряко свързан със знанието къде именно искаш да стигнеш. За щастие пътят на е-поръчките е очертан безусловно в европейските директиви. И в този смисъл поне курсът е ясен и по всеобщо мнение безалтернативен. Приемането на новите Директиви 2014/24/ЕС и Директива 2014/25/ЕС показа решимостта на ЕС да използва този правен инструмент за прилагане на важни публични политики и най-вече за постигане на целите на стратегията „Европа 2020 за интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж“. Новото поколение европейски директиви в областта бяха транспонирани в нашето законодателство през 2016 година. Наред със съдебната практика на Европейския съд, фактът на транспониране произведе множество директни ефекти, с които е необходимо да се съобразяват възложители, национални органи по методология, обжалване и контрол и разбира се законодателят. Тук е моментът да напомним, че съобразно практиката на Съда директивите имат директен ефект, когато транспонирането в националното законодателство не е извършено или не е направено правилно, когато разпоредбите на директивата са безусловни и достатъчно ясни и точни, и когато разпоредбите на директивата дават определени права на заинтересованите лица. По отношение на националния закон намираме, че и трите основни хипотези за директно приложение са налице. Доколкото в следващи броеве на сп. „ЗОП ПЛЮС“ ще разгледаме принципните и конкретни аспекти и съображения на европейското законодателство и политиките, които се очаква те да реализират, то в настоящия ще коментираме единствено тези, свързани с електронното възлагане. Изискванията на директивите Съображение 52 на Директива 2014/24/ЕС и Съображение 63 на Директива 2014/25/ЕС ни дават принципната основа, от която трябва да се ръководят и възложителите, и националните органи в областта на обществените поръчки. Очакванията на европейския законодател са, че електронните средства за информация и комуникация значително ще опростят публикуването на поръчките и ще увеличат ефективността и прозрачността на процесите за възлагането им. С тази цел, директивата изисква преминаването изцяло към електронни съобщения, което означава комуникация с електронни средства на всички етапи от процедурата, включително при подаването на заявленията за участие и по-специално подаването на офертите (електронно подаване). Важен момент е, че директивата изрично изключва въвеждането на задължение за възложителите да обработват офертите по електронен път, както и задължителното електронно оценяване или автоматична обработка. Също така, съгласно горепосочените съображения задължението за използване на електронни средства за комуникация не следва да обхваща никой от елементите на процеса за възлагане на обществена поръчка след сключването на договора, нито вътрешната комуникация в рамките на възлагащия орган. Видно от цитираните съображения, ключовите цели, които трябва да се постигнат с електронното възлагане, са: ОПРОСТЯВАНЕ ПУБЛИКУВАНЕТО НА ПОРЪЧКИТЕ! УВЕЛИЧАВАНЕ ЕФЕКТИВНОСТТА И ПРОЗРАЧНОСТТА НА ПРОЦЕСИТЕ НА ВЪЗЛАГАНЕ! СЪЩЕСТВЕНО УВЕЛИЧАВАНЕ НА ВЪЗМОЖНОСТИТЕ НА ИКОНОМИЧЕСКИТЕ ОПЕРАТОРИ ДА УЧАСТВАТ В ПРОЦЕДУРИ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИ ПОРЪЧКИ В РАМКИТЕ НА ВЪТРЕШНИЯ ПАЗАР! Посочените цели означават, че въз основа на електронното възлагане следва да се постигнат следните ключови резултати: По-малко формалности и повече яснота пред възложителите как се управлява процеса; Осигуряване на стандартизиран електронен инструментариум за улеснено възлагане на обществени поръчки; Намаляване на административните разходи при възлагането на обществените поръчки, в т.ч. времето, необходимо на експертите за провеждане на възлагателните действия; Повече прозрачност на всички етапи от процеса; Намаляване на административните пречки и разходите на бизнеса при участието в обществени поръчки; По-малко отстранени оферти на формални основания; Повече малки и средни предприятия изпълнители на обществени поръчки. Именно това са и принципните постановки, с които трябва да се съобразява страните в процеса. За съжаление, тези основни съображения не са изцяло реализирани нито в системата ЦАИС ЕОП, нито в актуалните към момента нормативни актове. Нещо повече, още първите открити в ЦАИС ЕОП поръчки показаха, че голяма част от възложителите нямат базисна представа какво именно е е-поръчка и как следва да се реализира същата. Национални реалности Множеството несъответствия, които констатирахме при прегледа на първите поръчки в ЦАИС ЕОП, могат да се обобщят в няколко групи: Посочване на грешен час, в който изтича срокът за подаване на оферти; Поставяне на изисквания за собственоръчно подписване, в т.ч. и с квалифициран електронен подпис (КЕП) и подпечатване на отделните образци от офертата; Непосочване на място за провеждане на публично заседание по отваряне на офертите; Изисквания офертите да се подават в запечатана непрозрачна опаковка с конкретен надпис върху нея; Неточни и объркващи указания за подаване на оферти. Фиг. 1. Неправилно определяне на срока за подаване на оферти Часова разлика Съвсем очаквано, първото нарушение в ЦАИС ЕОП, беше свързано със „сверяването“ на часовниците. Видно от публикувана в Регистъра на обществените поръчки обява (виж Фиг. 1), възложителят е посочил като краен час на подаване на оферти 17:30 часа. С това е нарушил разпоредбата на чл. 28, ал. 4 от ППЗОП. Съгласно цитираната по-горе норма на правилника, последният ден на срока изтича в момента на приключване на работното време на възложителя, а при обмен на информация чрез платформата последният ден на срока изтича в края на двадесет и четвъртия час. Разпоредбата определя начина на обмен на информация при използване на ЦАИС ЕОП и при наличие на изключения от задължителното използване на системата. Видно от чл. 39а, ал. 5-7 от ЗОП, законът предвижда три хипотези, в които крайният срок за подаване на оферти ще изтича в последния ден на срока в момента на приключване на работното време на възложителя. Първите две хипотези, в които възложителите няма да използват ЦАИС ЕОП и в които ще е приложимо изр. първо на чл. 28, ал. 4 от ППЗОП, са при: обмен на документи, съдържащи класифицирана информация; и специализиран характер на обществената поръчка, налагащ използването на специфични инструменти и устройства, или формати на файлове, поддържани от приложения, които не са общодостъпни и не могат да се предоставят на възложителя за изтегляне или използване от разстояние. Следващата хипотеза е относима в случаите, когато в съответната документация възложителят е изискал представяне на мостри или макети, които не могат да бъдат предадени с електронни средства. В посочените случаи обменът на информация ще се извършва не чрез платформата ЦАИС ЕОП, а чрез пощенска или друга подходяща куриерска услуга или комбинация от тях и електронни средства. Предвид изложеното, крайният час при обмен на информация в системата (в т.ч. за подаване на оферти), извън хипотезите на чл. 39а, ал. 5-7 от ЗОП, винаги следва да е 23:59 часа. Именно този час следва да бъде посочван в обявлението, обявата, решението и т.н. Конкретният случай все пак завърши благополучно за възложителя, който прекрати възлагателните действия, след като вероятно без да го е желал стана обект на множество коментари в групата на НСЕОП във Фейсбук. Фиг. 2. Неправилно определяне на срока за подаване на оферти Конкретно коментираната поръчка обаче явно принуди АОП да излезе с новина, с която да напомни какъв е крайният час при обмен на информация в системата. Намираме за уместно да предложим новината да прерасне постепенно в методическо указание по чл. 229, ал. 1, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Ако обаче колегите от АОП са решили, че с тази „новина“ всичко ще се „оправи“, то те бяха набързо опровергани от следващ възложител, който стартирайки открита процедура само няколко дни по-късно, отново посочи краен час за подаване на оферти 17:30 часа (виж Фиг. 2). Публично или в системата На следващо място можем да откроим и едно друго често срещано несъответствие. Става въпрос за това, че възложителите масово посочват, че отварянето на офертите ще бъде направено в „системата“ (което излиза по подразбиране в образците в ЦАИС ЕОП) и което само по себе си е вярно, но не посочват къде ще бъде проведено самото публичното заседание, което все пак е задължително към днешна дата (виж напр. Фиг. 3). Фиг. 3. Непосочване на място за провеждане на публични заседания В тази връзка ще припомним, че съгласно чл. 54, ал. 1 от ППЗОП, получените заявления за участие или оферти се отварят на публично заседание от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, на което могат да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване. Посоченият по-горе проблем вероятно ще бъде решен с предложените промени в ППЗОП [Проект на ПМС за изменение и допълнение на ППЗОП, публикуван за обществено обсъждане на 07.02.2020г. http://strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=4944]. В §30 от проекта за нов ППЗОП е предвидено следното изменение: Чл. 54: „1. Алинеи 1 и 2 се изменят така: „(1) Заявления за участие или оферти, които не са получени чрез електронни средства се отварят на публично заседание на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, на което могат да присъстват кандидатите или участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване. Председателят на комисията отваря по реда на тяхното постъпване заявленията за участие или офертите и оповестява тяхното съдържание. (2) Когато заявленията за участие или офертите са получени чрез платформата, след декриптирането им от председателя на комисията, в електронната преписка на поръчката се публикуват наименованията, съответно имената на кандидатите или участниците, както и информация за датата и часа на подаването им.”. Следва да отбележим, че намираме така направеното предложение за правилно. В подкрепа на тази си позиция, ще отбележим, че стартирането на електронни обществени поръчки напълно обезсмисля провеждането на присъствени заседания на помощния орган, в т.ч. и публични такива. В тази връзка възложителите следва все пак поне до приемане на измененията в ППЗОП да посочват в поле IV.2.7) „Условия за отваряне на офертите“ на обявлението (при открита процедура и публично състезание) и в Поле IV.3) „Условия за отваряне на офертите“ на обявата (при събиране на оферти с обява) къде ще се проведе публичното заседание на комисията. Подписване Сред най-съществените според нас нарушения, констатирани в първия месец на е-възлагане, са случаите, в които в самите образци и указанията за подаване на оферти, някои възложители залагат ограничителни условия, съгласно които отделните образци (на декларации, на техническо и ценово предложение и т.н.) трябва да бъдат собственоръчно подписвани и подпечатвани (виж Фиг. 4, 5 и 6). Реално това изискване за подписване е извън общото еднократно подписване на офертата, което е въведено като функционалност на системата. Един от възложителите е отишъл много далеч в желанието си да въведе „ред“ в подписването на офертата, като е дал следните указания: „Техническото предложение трябва да бъде подписано с КЕП от представляващия участника или упълномощено лице. Техническото предложение не се подписва отделно, когато лицето, което го подписа и лицето, което подписва/подава офертата съвпадат“. „Ценовото предложение трябва да бъде подписано с КЕП от представляващия участника или упълномощено лице. Ценовото предложение не се подписва отделно, когато лицето, което го подписа и лицето, което подписва/подава офертата съвпадат“. Будят недоумение и следващите „указания“, свързани с изискванията към оформяне на документите. Съгласно същите „копията на документите трябва да бъдат заверени от законния/упълномощения представител на участника с гриф “Вярно с оригинала”, да са подписани с КЕП от представляващия участника или упълномощено лице. По офертата не се допускат никакви вписвания между редовете, изтривания или корекции“. Фиг. 4. Изискване за подпис на хартиен носител в ЦАИС ЕОП Фиг. 5. Изискване за подпис и печат на хартиен носител в ЦАИС ЕОП Фиг. 6. Изискване за подпис и печат на хартиен носител в ЦАИС ЕОП Едни подобни изисквания следва да се приемат за дискриминационни по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП [Чл. 2, ал. 2 от ЗОП: При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка]. Това е така, защото чрез въвеждането на допълнителни изисквания за подписване на отделни елементи на офертата се ограничава незаконосъобразно участието на лица в обществената поръчка. Резултатът от една подобна практика вероятно ще бъде същият като този с трудовите договори и „третите лица“ експерти, а именно – масово санкциониране на възложители на основание чл. 247, ал. 1 от ЗОП [ Чл. 247, ал. 1 от ЗОП - Възложител, който наруши забраната на чл. 2, ал. 2, чл. 11, ал. 5, чл. 16, чл. 21, ал. 14, 15 или 17, чл. 149, ал. 8 или чл. 150, ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.] и съответно крайно неблагоприятно за страната ни налагане на финансови корекции. С оглед на казаното, няма да скрием своето професионално удовлетворение и задоволство от факта, че читателите на сп. “ЗОП ПЛЮС” бяха достатъчно добре информирани и не допуснаха нарушения на закона от незаконосъобразни приравнявания на експертите с третите лица. Именно поради това убедено вярваме, че и този път нашите читатели, няма да допуснат нарушения на закона. Това обаче не променя факта, че по всеобщо мнение в експертната общност е необходима незабавна реакция от АОП по темата. Според нас, следва да се приемат конкретни текстове в ППЗОП, или да бъдат предоставени методически указания, чрез които ясно и недвусмислено да се укаже незаконосъобразността на всякакви изисквания за допълнително подписване на отделни части от заявлението или офертата. За съжаление в проекта на ПМС за изменение и допълнение на ППЗОП, публикуван за обществено обсъждане на 07.02.2020 г., също не са предвидени наистина работещи текстове по този въпрос, който повдигнахме на страниците на сп. “ЗОП ПЛЮС” още преди няколко месеца в брой 10 от 2019 г. [В Статията “ЕЛЕКТРОННИ ФУНДАМЕНТИ: Аналитичен преглед и коментар на законопроекта за промени в Закона за обществените поръчки, обявен за обсъждане на 05.09.2019 г.”, сп. ЗОП ПЛЮС, бр. 10/2019 г.] В тази връзка ще повторим принципната си позиция: Представляващият участника еднократно, използвайки функционалността на платформата, подписва цялата оферта, с което всички документи в офертата следва да се приемат за подписани. Това правило следва да важи и когато към офертата се прикрепи сканирано копие на документ в pdf формат (напр оторизационно писмо) – в тези случаи следва да се приеме, че чрез еднократното подписване в системата този документ е заверен за вярно с оригинала. Конкретните аспекти като кръгът на представляващите лица, представителната им власт, начинът на представителство и т.н., зависят от конкретния участник, но при всички случай лицето, подписало офертата с функционалността на ЦАИС ЕОП, следва да е или законният представител, или изрично упълномощено лице. Пример В хипотезата на участник – стопански субект, който е търговец по смисъла на Търговския закон с правно-организационна форма ЕООД и един управител, той следва да подпише с КЕП офертата еднократно чрез платформата. [Tук следва да напомним, че собствениците на капитала никога не са били задължени лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП и в случай на участник - ЕООД, задължените лица са само управителят/управителите (арг. чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП във връзка с чл. 147, ал. 1 от ТЗ), б.а.] Въз основа на това си действие, управителят едновременно ще е подписал цялото си заявление и оферта. Нещо повече, това би означавало, че и самият еЕЕДОП също е подписан от управителя (в качеството му на лице по чл. 54, ал. 2 от ЗОП) без да е необходим отделен подпис на еЕЕДОП. Трябва да се напомни също така, че законовото изискване е личната декларация ЕЕДОП да се предостави в електронен вид по образец, утвърден с Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на ЕК от 5 януари 2016 г. Именно с този акт на Комисията беше установена формата на ЕЕДОП. В този смисъл лицата по чл. 54, ал. 2 от ЗОП, които подписват цялата оферта, не е необходимо отделно да подписват самия еЕЕДОП. В продължение на казаното ще напомним на читателите ни, че констатации на комисии по ЗОП в които като несъответствие е отбелязано, че участникът е подал ЕЕДОП не по образеца на възложителя (който е генерирал файл, а участникът е използвал word файл, трансформиран в pdf) са незаконосъобразни, поради факта че образецът на ЕЕДОП не се определя от възложителя, а е определен с Регламент. Това пък от своя страна според нас налага все повече като добра практика към образците на документи да бъде приложен освен генерираният в платформата еЕЕДОП и такъв в word формат от сайта на АОП. Разубеждаващи указания При прегледа на първите поръчки в ЦАИС ЕОП прави впечатление, че някои възложители предоставят много обемни и не много точни указания за подаване на оферти, които преминават по същество в указания за работа със самата централзирана платформа. Считаме един подобен подход за неправилен и водещ до допълнително объркване на участниците. Затова и съветваме възложителите да са максимално кратки и ясни в указанията си за подаване на оферти. Указанията за работа в ЦАИС ЕОП (особено извън подаването на оферти в системата) следва да се правят само с препратки към съответните ръководства и инструкции. Недопустимо според нас е да се преписват цели раздели от Ръководството за работа с платформата в документацията. Като обобщение на всичко казано ще напомним и това, че възложителите следва да дават указания за подаване на оферти, а не указания за работа със системата ЦАИС ЕОП. Указания за подаване на оферти Предвид коментираните по-горе неоптималности, препоръчваме следното примерно указание за подаване на оферти: - Подаване на оферти Подаването на офертата се осъществя чрез централизирана електронна платформа (платформата) съобразно правилата за нейното ползване и при спазване на изискванията, поставени от възложителя. Тук препоръчваме да се направи препратка за повече информация за използването и работата в системата ЦАИС ЕОП към сайта на АОП на адрес www2.aop.bg. Както и да се посочи електронният адрес, на който са публикувани правилата за ползване на ЦАИС ЕОП. На следващо място, намираме за необходимо да се разпише и следното: При подаване на офертата, платформата изисква същата да бъде подписана с КЕП, чрез функционалността на ЦАИС ЕОП. Не се изисква подписване на отделни документи и елементи от офертата. С подписването на офертата чрез функционалността на системата се счита, че офертата е подписана в нейната цялост. Подписването с КЕП се извършва от представляващия участника или от упълномощено за тези действия лице. В случай че упълномощено лице е подписало офертата, следва същото да бъде посочено в част ІІ „Информация за икономическия оператор“, раздел Б от еЕЕДОП. С подписването на офертата се счита, че цялото съдържание на същата е подписано. Други грешки на старта На следващо място, правят впечатление незаконосъобразните указания на различни възложители, които не са съобразени с новия електронен ред на възлагане: „Подаване на еЕЕДОП: 1. На подходящ оптичен носител (CD, DVD, Flash drive, др.) към останалите документи за участие“. Участниците предоставят на Възложителя ЕЕДОП в електронен вид във формат: PDF или задължително в двата формата PDF и XML, който формат на документа не следва да позволява редактиране на неговото съдържание. Документът във формат PDF задължително трябва да бъде цифрово подписан и приложен на подходящ оптичен носител към пакета документи за участие в процедурата. Документът във формат XML може да не е цифрово подписан, но задължително трябва да бъде приложен на подходящ оптичен носител към пакета документи за участие в процедурата. Ако участникът попълни ЕЕДОП във „word“ формат, то той задължително го трансформира в PDF. Така създаденият документ трябва да бъде цифрово подписан и приложен на подходящ оптичен носител към пакета документи за участие в процедурата. Изискването за „Нотариално заверено пълномощно на лицето, подписващо офертата /прилага се когато офертата не е подписана от представляващия участника/“. „Документите, свързани с участието в процедурата, се представят от участника, или от упълномощен от него представител – лично или чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка, на адрес:“ „8. Всички документи, които не са оригинали и за които не се изисква нотариална заверка, следва да бъдат заверени от участника на всяка страница с гриф "Вярно с оригинала" и подписа на лицето/та, представляващо/и участника“. Към грешките на старта можем да причислим следващото поставено изискване, а именно офертите, които ще бъдат подавани в ЦАИС ЕОП, да се представят в запечатана и непрозрачна опаковка с конкретен надпис върху същата (виж Фиг. 7.) Фиг. 7. Изискване за представяне на оферта в опаковка в ЦАИС ЕОП Предвид установения пропуск, намираме, че вероятно ще е необходим и изричен законов текст, който да указва, че самият ЕЕДОП следва да бъде представен в електронен вид чрез обмена на информация в ЦАИС ЕОП. Грешна стандартизация Прегледът на първите обявени електронни обществени поръчки, показва и нещо друго, което е обезпокояващо. Става въпрос за това, че липсва систематизация и стандартизация за работа в платформата. Което от своя страна води до съществено различен подход на възложителите при изготвяне на документите свързани с възлагането на е-поръчки. Предполагаме, че този проблем ще се задълбочи още повече от 01.04.2020 г., когато за всички възложители ще възникне задължението да работят с платформата. Предвид посоченото, считаме, че е налице много спешна необходимост от цялостна преработка на отделните модули на системата най-вече в тази им част при изготвянето на документацията и оценката. Защото в крайна сметка една платформа за електрони поръчки не може да бъде технически решена подобно на социална мрежа, в която потребителите имат множество варианти да изразят емоциите си и да комуникират. А следва да е една формализирана и стандартизирана системна среда, която да предоставя еднотипна функционалност за изготвяне на документацията (без да има множество вариации, както е към момента). В противен случай няма да могат да се постигнат очакванията за опростяване на публикуването на поръчките и увеличаване ефективността на процесите [Директива 2014/24/ЕС - Съображение 52 и Директива 2014/25/ЕС - Съображение 63]. Нещо повече, дори може да се стигне до различия в стандартите за процеси и съответно до създаване на пречки, свързани с оперативната съвместимост не само в рамките на националното ни възлагане, но също и при участие на стопански субекти от други държави членки. Всичко това вероятно ще наложи отделните икономически оператори да адаптират офертите си за всяка процедура за възлагане на обществена поръчка, което ще доведе до предоставяне на сходна информация в различен формат в зависимост от спецификациите на съответния възложител. Намираме, че един подобен подход би бил в нарушение на Съображение 55 на Директива 24/2014/ЕС [Директива 2014/24/ЕС - Съображение 55: Различията в техническите формати или стандартите за процеси и съобщения биха могли да създадат пречки за оперативната съвместимост не само в рамките на отделните държави членки, но също и основно между държавите членки. Например, за да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка, при която е разрешено или се изисква използването на електронен каталог, който представлява формат за представяне и организиране на информацията по сходен начин за всички участващи оференти и подлежи на електронна обработка, при липса на стандартизация икономическите оператори ще трябва да адаптират каталозите си за всяка процедура за възлагане на обществена поръчка, което ще доведе до предоставяне на сходна информация в различен формат в зависимост от спецификациите на съответния възлагащ орган. Следователно стандартизирането на каталожните формати ще повиши степента на оперативна съвместимост, ще повиши ефективността и ще намали тежестта за икономическите оператори.]. Особено спешно следва да се преработи модулът „оценка“ на ЦАИС ЕОП. В него формулите предоставени „в помощ“ на възложителите не са съобразени с законовото задължение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП и не дават възможност да бъдат сравнени предложенията в офертите. Дори ще отидем по-далеч като изкажем мнение, че начинът на пресмятане на съотношение между отделните оферти на практика е напълно безполезен. Предвидената в ЦАИС ЕОП „шестобална“ оценка на офертите, позната ни още от училищната скамейка, намираме, че следва да бъде оставена без коментар. Подобен парадокс се наблюдава и при възможността за оценка на ЕЕДОП, за която трябва да се напомни, че не е предвидена в законодателството. Грешка по подразбиране Наред с казаното в предходната точка, също така считаме за необходимо да се преработят и текстовете по подразбиране вътре в образците на платформата, за да не се допускат грешки и несъответствия. Подобни грешки от оставяне на текстове по подразбиране, които обаче не са приложими към конкретната поръчка, могат да доведат до съществено увеличаване на процента на прекратени поръчки, който така или иначе е традиционно висок [От години националният процент на прекратени поръчки спрямо открити такива е много висок, според нас най-вече поради факта, че в законодателството ни не е въведен изцяло европейският механизъм за корекция при несъответствие и грешка на етапа на откриване на поръчката чрез Обявление за допълнителна информация, информация за незавършена процедура или поправка – Corrigendum (поправка)]. Друг обезпокоителен момент, което се вижда от стартираните в ЦАИС ЕОП поръчки, е че някои от възложителите не премахват изисквания като напр. тези за мострите и посочват, че участниците следва да предоставят „За предоставените мостри/макети посочете входящия номер, с който са регистрирани в деловодството на възложителя, респ. номера на пратката, с която са изпратени“, без всъщност реално да изискват мостри, т.е. оставили са текста, който излиза по подразбиране. За да не се допускат подобни несъответствия, в образците на платформата трябва да останат само задължителните реквизити, а опционно използваните да се добавят допълнително при необходимост. Декриптирането – новата административна тежест В аналитичен преглед като настоящия няма как да не коментираме и това, че вече са факт и първите отстранени участници на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП в сила от 01.01.2020 г. [чл. 107, т. 5 от ЗОП (нова - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г., изм. - ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г.) кандидат или участник, подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност;] Нашите очаквания са за устойчивата тенденция на висок брой отстранени стопански субекти поради подобно безсмислено и формално „основание“. Обоснованите ни прогнози са на това формално основание да бъдат отстранявани около 20 000 (двадесет хиляди) оферти годишно [при общ брой на офертите около 120000 годишно.] или над 15 % от офертите в национален мащаб. Подобен негативен резултат не кореспондира с прокламираната в Съображение 52 на Директива 2014/24/ЕС цел за СЪЩЕСТВЕНО УВЕЛИЧАВАНЕ възможностите на икономическите оператори да участват в процедури за възлагане на обществена поръчка в рамките на вътрешния пазар и увеличаване на конкуренцията (Виж Съображение 1 на Директива 2014/24/ЕС [При възлагането на обществени поръчки от органите на държавите членки или от тяхно име трябва да бъдат спазвани принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), и по-специално тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги, както и произтичащите от тях принципи, като равнопоставеност, недискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност. Въпреки това за обществените поръчки над определена стойност следва да се изготвят разпоредби за координиране на националните процедури за възлагане на обществени поръчки, така че да се гарантира, че тези принципи се прилагат на практика и че при обществените поръчки има конкуренция]). На практика разпоредбата на чл. 9л от ППЗОП в настоящата си редакция противоречи на Съображения 1 и 52 на Директива 2014/24/ЕС, защото нарушава конкуренцията и залага необоснована административна тежест спрямо стопанските субекти. [ Чл. 9л. от ППЗОП (1) Платформата съхранява в криптиран вид до тяхното отваряне: 1. заявленията за участие; 2. офертите, в т.ч. съдържащите се в тях ценови предложения; 3. конкурсните проекти, в т.ч. документите по чл. 39, ал. 2. (2) Документите по ал. 1 се криптират с уникален ключ, генериран в интернет браузър на потребителя. (3) Генерираният ключ се съхранява единствено от кандидатите и участниците, които следва да декриптират с него документите по ал. 1 в платформата, в периода от: 1. изтичането на срока за получаване на заявления или оферти или проекти до обявените дата и час за тяхното отваряне; 2. изпращането на съобщението за отваряне на ценовите предложения до обявените дата и час за тяхното отваряне. (4) Кандидати и участници, които не са декриптирали документите по ал. 1 в срока по ал. 3, се отстраняват от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП.] В тази връзка прави впечатление липсата на анализ по темата в извършената частична оценка на въздействието в публикуваните за обществено обсъждане проекти на ЗИДЗОП и на ППЗОП. В публично достъпните формуляри за частична предварителна оценка на въздействието от 14.6.2018 г. и от 06.02.2020 г., изобщо не е засегнат въпросът за неблагоприятния ефект от задължението за декриптиране на офертите. Липсват каквито и да е доводи за приемане на новата административна тежест от гледна точка на разходите, ползите и рисковете. Което само по себе си е доста изненадващо предвид обективно високия риск от потенциалното възникване на неблагоприятен ефект от въведеното задължение на участниците двукратно да декриптират офертата си. Този риск ще се изрази в отстраняване на участници поради формални причини. Подобен ефект ще доведе до сериозно ограничаване на конкуренцията, увеличаване на случаите на прекратени процедури и забавяне на възлагателната дейност. И за да сме напълно коректни ще кажем, че за нововъведена административна тежест пред бизнеса от подобен характер в случая няма абсолютно никаква технологична причина. „Аргументите“ на разработчиците на системата, че чрез подобна административна тежест се защитава конфиденциалността на офертите според мнозина звучат ако не несериозно, то поне напълно необосновано. В случай че разработчиците на системата не знаят как и не могат да предложат техническо решение с което от една страна да бъдат защитени офертите, а от друга да не обременяваме бизнеса с административни пречки (в което се съмняваме), то ние предлагаме следното решение: Aвтоматично декриптиране от платформата на офертите след изтичане на крайния срок за подаване на оферти. В подкрепа на предложението ще изтъкнем, че подобен подход отдавна се използва, и то с добър успех, в много други европейски страни, а и от Световната банка. В този случай веднага след изтичане на срока за подаване на офертите, платформата ще оповестява участниците и предложената цена. Така не само ще се премахне необоснованата административна тежест, но и на практика ще се реализира търсеният ефект за по-високо ниво на публичност и прозрачност. Вътрешен управленски контрол След всичко, което отбелязахме по повод на установените прпуски в първите е-поръчки, ще обърнем внимание и на още един важен аспект на разглежданите тук въпроси относно ефективността на осъществявания преход към електронно възлагане – а именно вътрешния управленски контрол. Съгласно ал. 1 на чл. 5 от ЗОП възложителите отговарят за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки. Това е управленската отговорност, която от своя страна е детайлно разписана в Глава втора на Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор. Посочените норми изискват от публичните възложители да осъществяват постоянен мониторинг, обхващащ всички взаимосвързани елементи на контролна среда и да управляват риска. Съгласно чл. 9г. от ППЗОП възложителите и стопанските субекти носят отговорност за достоверността, актуалността и пълнотата на въведената от тях информация в платформата, както и за спазването на сроковете, съобразно компетентността им. За да управляваш обаче, както и да носиш отговорност за даден процес, трябва да разполагаш със съответен инструментариум. Предвид факта, че всички възлагателни дейности и самото участие в процедурите вече ще бъдат реализирани в платформата, то този инструментариум трябва да е вграден в нея като функционалности и възможности. На практика обаче в настоящия си вид системата ЦАИС ЕОП не предоставя какъвто и да е инструментариум за вътрешен контрол на възложителя по отношение действията на неговите служители. Което на практика прави невъзможно изпълнението на законовите им задължения за вътрешен контрол. Ето защо смятаме, че за законосъобразното и ефективно управлението на процеса по подготовка и възлагане на обществени поръчки следва да бъде осигурена одитна пътека и отчетност. Това може да стане чрез създаването на функционалност History panel, която да е налична в всички профили в платформата. Чрез тази функция съответните ръководители и от публичния и от реалния сектори ще могат да осъществяват реален вътрешен мониторинг на процеса. Също така, подобен панел на платформата ще е в помощ на вътрешните одитори и на проверяващите от Сметна палата и АДФИ. Един работещ History panel е важен и за стопанските субекти. На следващо място едно подобно техническо решение ще осигури липсващия към момента механизъм за изясняване и идентифициране на фактическата ситуация при моментно блокиране на системата и препятстване извършването на действия в системата. Подобни проблеми биха могли да възникнат и при възложителите, и при стопанските субекти. Наред с това, въвеждането на History panel ще осигури и необходимата информация за КЗК при евентуален съдебен спор по процедурата. На следващо място, следва да се отбележи, че за да бъде подписано решението за откриване на процедурата и най-вече офертата с КЕП в системата се изисква браузърът да поддържа обектно-ориентиран език за програмиране JAVA. Към момента обаче почти всички съвременни и популярни браузери, като Microsoft Edge, Firefox, Safari и др. вече не поддържат JAVA. Реално едни от малкото разпространени браузъри, през които ще може да се извършва подписване в платформата са Internet Explorer и Google Chrome, или някои по-непопулярни браузери като Opera, които по всеобщото мнение на специалистите скоро също може да не поддържат JAVA. Намираме, че това обстоятелство би могло да бъде изтълкувано като несъответствие със Съображение 55 на Директива 2014/24/ЕС и пречка пред оперативната съвместимост на стопанските субекти. Вместо заключение В заключение на всичко казано дотук, без да повтаряме и обобщаваме изведените заключения за готовността на системата за дигиталната трансформация в работата по ЗОП, само бихме искали да напомним на възложителите, че възлагането на обществени поръчки чрез системата ЦАИС ЕОП не отменя задължението за спазване на ЗОП и ППЗОП и за възлагане на обществени поръчки съобразно принципите и изискванията на закона. Съображение, което неизменно следваме в своята консултантска и обучителна дейност по възлагане на дигитални поръчки в централизираната платформа ЦАИС ЕОП. Успех на всички колеги, с които сме призвани да реализираме пълноценното преминаване към изцяло електронен възлагателен процес!

Списание ЗОП+

Абонирайте се да получавате актуални новини и предложения от ЗОП ПЛЮС

Експертите по ЗОП предлагат извънредни мерки при обществените поръчки

Екипът на Списание "ЗОП ПЛЮС" остава на ваше разположение!

Related Articles

Ключова практика на Съда на ЕС за защитата от финансови корекции бе сред водещите акценти в обучението ЗОП+ПРЕВЕНЦИЯ

ЗОП ПЛЮС анкета: Над половината респонденти използват ИИ при подготовката на оферти по обществени поръчки

Последна възможност за специалната ЗОП+ оферта 2 в 1: Актуално обучение по обществени поръчки и Абонамент 2027

Нова ЗОП+ услуга подпомага възложителите със задължителния план-график по чл. 230а от ЗОП

Adblock Detected